Постановление фас уральского округа от 02.11.2005 n ф09-4982/05-с1 дело по заявлению о признании незаконным акта налогового органа о привлечении к административной ответственности в виде взыскания штрафа направлено на новое рассмотрение, поскольку судом не дана оценка обязанности предпринимателя применять контрольно-кассовую технику.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 ноября 2005 г. Дело N
Ф09-4982/05-С1
Федеральный арбитражный
суд Уральского округа в составе
председательствующего Меньшиковой Н.Л.,
судей Варламовой Т.В., Вдовина Ю.В.
рассмотрел в судебном заседании жалобу
Межрайонной инспекции Федеральной
налоговой службы N 2 по Республике
Башкортостан (далее - инспекция, налоговый
орган) на постановление суда апелляционной
инстанции Арбитражного суда Республики
Башкортостан от 25.07.2005 (резолютивная часть
от 21.07.2005) по делу N А07-13961/05.
Представители лиц, участвующих в деле,
надлежащим образом извещенных о времени и
месте судебного разбирательства, в
судебное заседание не
явились.
Индивидуальный предприниматель
Мунасыпова Мунира Закировна (далее -
предприниматель) обратился в Арбитражный
суд Республики Башкортостан с заявлением о
признании незаконным и отмене
постановления инспекции от 04.05.2005 N
02/34-148420/216-24 о привлечении его к
административной ответственности по ст. 14.5
Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях (далее -
Кодекс) в виде взыскания штрафа в сумме 3000
руб.
Решением суда первой инстанции от
09.06.2005 (судья Симахина И.В.) в удовлетворении
заявленных требований отказано.
Постановлением суда апелляционной
инстанции от 25.07.2005 (резолютивная часть от
21.07.2005; судьи Новикова Л.В., Нигмаджанова И.И.,
Чернышова С.Л.) решение суда отменено,
заявленные требования удовлетворены.
В
жалобе, поданной в Федеральный арбитражный
суд Уральского округа, инспекция просит
постановление суда апелляционной
инстанции отменить, оставить в силе решение
суда первой инстанции, ссылаясь на
неправильное применение судом
апелляционной инстанции норм
материального права и несоответствие
выводов суда фактическим обстоятельствам
дела.
Законность указанных судебных
актов проверена судом кассационной
инстанции в порядке, предусмотренном ст. 274,
284, 286 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации.
Как следует из
материалов дела, инспекцией в ходе проверки
соблюдения законодательства в сфере
торговли предпринимателем, осуществляющим
свою деятельность на территории магазина
"Универмаг", расположенного по адресу: с.
Кушнаренково, ул. Октябрьская, д. 71,
установлен факт реализации товара (одной
футболки) на сумму 150 руб. без применения
контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).
По данному факту налоговым органом
составлены акт проверки от 30.04.2005 N 148420/216,
протокол об административном
правонарушении от 30.04.2005 N 02/34-148420/216-24 и
вынесено постановление от 04.05.2005 N
02/34-148420/216-24 о привлечении предпринимателя к
административной ответственности по ст. 14.5
Кодекса в виде взыскания штрафа в сумме 3000
руб. за неприменение ККТ при осуществлении
денежных расчетов с населением.
Не
согласившись с указанным постановлением,
предприниматель обратился в арбитражный
суд с настоящим заявлением.
Отказывая в
удовлетворении заявленных требований,
арбитражный суд первой инстанции исходил
из наличия в действиях предпринимателя
состава вменяемого ему административного
правонарушения.
------------------------------------------------------------------
В тексте документа, видимо, допущена
опечатка: вместо "...порядка привлечения
общества..." имеется в виду "...порядка
привлечения предпринимателя...".
------------------------------------------------------------------
Отменяя решение суда и удовлетворяя
заявленные требования, суд апелляционной
инстанции пришел к выводу о нарушении
инспекцией порядка привлечения общества к
административной ответственности.
Однако выводы суда апелляционной инстанции
о несоблюдении налоговым органом
требований ст. 28.2 Кодекса являются
ошибочными на основании следующего.
В
соответствии с ч. 2 ст. 25.1 Кодекса дело об
административном правонарушении
рассматривается с участием лица, в
отношении которого ведется производство по
данному делу. В отсутствие указанного лица
дело может быть рассмотрено лишь в случаях,
если имеются данные о надлежащем извещении
лица о месте и времени рассмотрения дела.
Согласно ч. 3, 4 ст. 28.2 Кодекса, при
составлении протокола об административном
правонарушении физическому лицу, в
отношении которого возбуждено дело об
административном правонарушении,
разъясняются его права и обязанности, о чем
делается запись в протоколе, также ему
должна быть предоставлена возможность
представить объяснения и замечания по
содержанию протокола, которые прилагаются
к протоколу.
Протокол об
административном правонарушении
подписывается физическим лицом или
законным представителем физического лица,
в отношении которого возбуждено дело об
административном правонарушении, а в
случае отказа указанных лиц от подписания
протокола в нем делается соответствующая
запись (ч. 5, 6 ст. 28.2 Кодекса). При этом
Кодексом присутствие понятых в случае
отказа от подписания протокола в
обязательное условие не ставится.
Как
видно из протокола об административном
правонарушении от 30.04.2005 N 02/34-148420/216-24,
предприниматель отказался от его
подписания, что подтверждается
соответствующей записью и подписями
должностных лиц налогового органа,
составивших протокол.
Факт присутствия
заявителя при составлении протокола
подтверждается материалами дела, в
частности, уведомлением о явке в инспекцию
для рассмотрения материалов проверки,
подписанным предпринимателем 30.04.2005, т.е. в
день проведения проверки и составления
протокола об административном
правонарушении.
Таким образом,
нарушений требований ст. 28.2 Кодекса при
составлении протокола об административном
правонарушении налоговым органом не
допущено.
Между тем, судами первой и
апелляционной инстанций не дана оценка
обязанности предпринимателя применять
контрольно-кассовую технику, поскольку
данная обязанность не носит абсолютный
характер в силу Федерального закона от
22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении
контрольно-кассовой техники при
осуществлении наличных денежных расчетов и
(или) расчетов с использованием платежных
карт", которым предусмотрена возможность
осуществления расчетов и без применения
контрольно-кассовой техники в случае
оказания услуг населению при условии
выдачи соответствующих бланков строгой
отчетности (п. 2 ст. 2), а также в силу
специфики их деятельности либо
особенностей их местонахождения (п. 3 ст.
2).
В связи с чем необходимо установить
вид деятельности, осуществляемой
предпринимателем, признаки специфики такой
деятельности, а также особенности
местонахождения торговой точки
предпринимателя, ее строение и
расположение.
Поскольку судами первой и
апелляционной инстанций данные
обстоятельства не исследовались, судебные
акты подлежат отмене, а дело - направлению
на новое рассмотрение в первую инстанцию
Арбитражного суда Республики
Башкортостан.
При новом рассмотрении
дела суду следует учесть отмеченные
недостатки, всесторонне, полно и объективно
исследовать все имеющиеся в деле материалы,
при необходимости запросить у
предпринимателя документы,
свидетельствующие о месторасположении
спорного торгового места и специфики
осуществляемой им деятельности, добытым
доказательствам дать оценку по правилам ст.
71 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации и в зависимости от
установленного принять решение в
соответствии с требованиями действующего
законодательства.
Руководствуясь ст. 286
- 289 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации,
суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение суда первой
инстанции от 09.06.2005 и постановление суда
апелляционной инстанции от 25.07.2005
(резолютивная часть от 21.07.2005) Арбитражного
суда Республики Башкортостан по делу N
А07-13961/05 отменить.
Дело передать на новое
рассмотрение в первую инстанцию того же
суда.
Председательствующий
МЕНЬШИКОВА Н.Л.
Судьи
ВАРЛАМОВА Т.В.
ВДОВИН Ю.В.
