Постановление фас московского округа от 25.07.2005, 18.07.2005 n ка-а41/6558-05 суд правомерно удовлетворил заявление о признании недействительным ненормативного акта налогового органа в части взыскания единого социального налога на вмененный доход, исчисленного по общественному питанию, т.к. налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие факт оказания услуг общественного питания налогоплательщиком.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу
25 июля 2005 г. - изготовлено Дело N КА-А41/6558-05
резолютивная часть объявлена
18 июля 2005 г.

(извлечение)
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Р., судей А. и З., при участии в заседании от истца (заявителя): ПБОЮЛ (Г.); от ответчика: ИФНС РФ по г. Жуковскому (Ш. - доверенность от 15.07.05 N 3-01/289, Ж. - доверенность от 15.07.05 N 3-01/290, гл. специалист, уд. N 014777), рассмотрев 18.07.2005 в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции ФНС России по г. Жуковскому, налогового органа, на постановление от 28.04.2005 N 10АП-508/05-АК Десятого арбитражного апелляционного суда, принятое М.Э., И., М.Л., по заявлению ПБОЮЛ Г. к Инспекции ФНС России по г. Жуковскому о признании недействительным решения и встречному заявлению Инспекции ФНС России по г. Жуковскому к ПБОЮЛ Г. о взыскании налоговых санкций,
УСТАНОВИЛ:
предприниматель Г., осуществляющий деятельность без образования юридического лица, Г. обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением, с учетом его уточнения, к Инспекции МНС России по г. Жуковскому Московской области (ныне - Инспекция ФНС России по г. Жуковскому, далее - Инспекция) о признании недействительным ее решения от 20.09.2004 N 4 в части взыскания единого социального налога на вмененных доход (ЕНВД), исчисленного по общественному питанию, пени и штрафов в общей сумме 88646 руб. 22 коп.
Инспекцией заявлены встречные требования о взыскании с ПБОЮЛ задолженности по уплате ЕНВД, пени и штрафов в размере 98646 руб. 22 коп. на основании п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК Российской Федерации.
Решением суда от 24.01.2005 в удовлетворении требования предпринимателю отказано, встречный иск Инспекции удовлетворен. Суд пришел к выводу о том, что ПБОЮЛ оказывались услуги общественного питания, в связи с чем предприниматель обязан был исчислять и уплачивать ЕНВД по названным услугам.
Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, отменил решение суда от 24.01.2005 и удовлетворил требования предпринимателя Г., отказав во встречном иске налогового органа. Суд пришел к выводу о необоснованном привлечении ПБОЮЛ к налоговой ответственности, доначислении ЕНВД и соответствующих пеней в связи с недосказанностью Инспекцией обстоятельств, связанных с использованием отраженных в протоколе осмотра помещения от 27.05.2004 предметов в целях оказания предпринимателем услуг общественного питания за период с 01.01.2003 по 20.06.2004.
Законность и обоснованность постановления суда проверяются в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой ставится вопрос о его отмене и оставлении в силе решения суда. Инспекция ссылается на протокол осмотра, акт проверки, возражения налогоплательщика, которые, по мнению налогового органа, подтверждают оказание услуг по общественному питанию, подпадающих в силу п. 2 ст. 346.26 НК РФ под систему налогового обложения в виде исчисления и уплаты ЕНВД.
Отзыв на кассационную жалобу в порядке ст. 279 АПК РФ не поступил.
В судебном заседании представители Инспекции поддержали жалобу по изложенным в ней доводам. Предприниматель настаивал на ее отклонении по мотивам, изложенным в постановлении суда.
Обсудив доводы жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалованного судебного акта.
Как следует из материалов дела, ПБОЮЛ Г. зарегистрирован Московской областной регистрационной палатой 04.11.1997 и имеет свидетельство о государственной регистрации гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, связанную с оказанием спортивно-оздоровительных услуг (50:5202919/1).
Решением от 20.09.2004 N 4 Инспекция привлекла предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 2 ст. 119 НК РФ за неуплату ЕНВД с 4-го квартала 2003 г. по 2-й квартал 2004 г., доначислила ЕНВД за оказание бытовых и общественных услуг в общей сумме 64637 руб. и 3441 руб. 38 коп. пени. Решение принято на основании акта выездной налоговой проверки от 27.08.2004 N 4 со ссылкой на протокол осмотра помещения от 27.05.2004 В обоснование принятого решения налоговый орган указал на оказание предпринимателем бытовых и общественных услуг при наличии свидетельства предпринимателя на оказание спортивно-оздоровительных услуг.
В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта РФ в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.
Аналогичная норма содержится в Законе Московской области от 27.11.2002 N 136/2002-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области" (п. п. 1, 2 ст. 1).
Согласно приложению N 1 к акту выездной налоговой проверки N 4 от 27.08.04 площадь помещения, на основании представленного предпринимателем технического акта, составляет 56,4 кв. м (л. д. 7).
В силу ч. 1 ст. 53 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Согласно ст. 59 Кодекса арбитражный суд оценивает обстоятельства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Доказательств, свидетельствующих о том, что предпринимателем оказывались услуги общественного питания в проверяемый период, Инспекция не представила.
При таких обстоятельствах оснований для отмены постановления суда от 28.04.2005 не имеется. Суд апелляционной инстанции обоснованно со ссылкой на упомянутые протоколы, акт и решение налогового органа указал на то, что наличие бильярдного стола, холодильника, электрической плитки не является надлежащим доказательством того, что эти предметы использовались предпринимателем в целях оказания услуг общественного питания в спорном периоде.
В силу ст. ст. 106, 108, 109 НК РФ у налогового органа отсутствовали основания для привлечения Общества к налоговой ответственности.
Поэтому доводы кассационной жалобы, не свидетельствующие о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, не могут служить основанием для отмены обжалуемого постановления суда.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Московского округа
ПОСТАНОВИЛ:
постановление от 28.04.2005 N 10АП-508/05-АК Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-К2-20591/04 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России по г. Жуковскому Московской области - без удовлетворения.

Судебная практика (Москва и Московская область) »