Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (трудовое право, 2005, n 6)
переводится с английского как "свободный
художник". Чаще всего "свободными
художниками" называются внештатные
сотрудники: журналисты, WEB-дизайнеры,
фотографы, как правило не связанные с
организацией договором.
Термин free lance
используется и при применении систем
"удаленного труда", т.е. труда через
Интернет. Работник и организация-заказчик
находятся за сотни километров друг от
друга, и иногда они даже не видятся. Весь
процесс общения (в том числе процесс
поручения задания, которое должен
выполнить работник) происходит через
Интернет или по телефону. Специфика задания
состоит в том, что его результаты легко
передать по электронной почте. Расчеты
также происходят через Интернет или через
банковскую систему. Никаких письменных
договоров в этом случае между заказчиком и
работником (исполнителем) не
оформляется.
В развитых странах
термином free lance могут обозначать
работников, предпочитающих не связывать
себя долговременными трудовыми
обязательствами и жестким трудовым
распорядком. Как правило, они заключают с
работодателем срочные трудовые договоры
или гражданско-правовые договоры
возмездного оказания услуг.
Заключение
договора с временным коллективом. Для
выполнения определенных работ, как правило
непрофильных для организации-заказчика,
последняя может заключить
гражданско-правовой договор с
руководителем временного коллектива,
который сам распределяет объемы работ
между членами коллектива и выплачивает
вознаграждение. Такая форма отношений чаще
всего оформляется гражданско-правовыми
договорами.
Подряд только рабочей силы.
Он применяется тогда, когда единственной
или превалирующей целью "подрядных"
отношений является предоставление рабочей
силы. Существует множество вариантов этого
явления, однако все они характеризуются
одним определяющим признаком: отсутствием
формальных прямых трудовых отношений между
организацией-пользователем и
соответствующими работниками. В российской
практике этот вид подрядного труда получил
название заемного труда, так как
организация-пользователь пользуется
трудом не собственных работников,
состоящих с ней в трудовых отношениях, а
трудом работников, нанятых другой
компанией, т.е. "занимает" этот труд в
соответствии с договором.
Иными
словами, организация-заказчик не заключает
напрямую трудовых договоров с работниками,
а прибегает к услугам посредников, которые
передают работающих у них сотрудников
организациям "в аренду", на время,
"напрокат".
Наиболее распространенными
формами заемного труда являются
следующие.
Аутстаффинг (outstaffing) - это
выведение компанией части своих работников
за рамки штата (увольнение) и перевод их в
кадровое агентство, которое заключает с
ними трудовые договоры. Агентство
формально выполняет для них функции
работодателя, но фактически уволенные
работники продолжают работать в прежней
компании.
Аутстаффинг рассматривается
как технология снижения административных
издержек и инвестиционных рисков компании.
Дело в том, что чем больше внимания фирма
уделяет мотивации и развитию персонала, тем
выше расходы на обучение сотрудников,
компенсационные пакеты, кадровый
консалтинг и т.д. А с увеличением суммы
инвестиций в человеческий капитал
соответственно растет и уровень риска,
связанного с такими капиталовложениями.
Выведение персонала за штат предполагает
трехстороннюю модель отношений:
"организация-пользователь - работодатель -
работник". По существу, у выведенных за штат
сотрудников имеются два работодателя. Один
фактический - компания, для которой
сотрудниками выполняется конкретная
трудовая функция. Другой формальный -
агентство, которое принимает людей на
работу, подписывает с ними договоры,
выплачивает им заработную плату, выступает
для этих работников налоговым агентом, а
при необходимости увольняет
сотрудников.
Привлекательность
аутстаффинговой модели для
организации-заказчика заключается в
возможности оперативно регулировать
(увеличивать или сокращать) фактическую
численность сотрудников компании, не меняя
при этом количество штатного персонала.
Особенностью выполнения трудовой функции в
данном случае является то, что агентство
является лишь формальным (подставным)
работодателем. Оно оформляет трудовые
договоры, выплачивает работникам
заработную плату и производит необходимые
социальные отчисления. Само кадровое
агентство не занимается теми видами
деятельности, которые выполняют в ходе
исполнения ими трудовых обязанностей для
организации-пользователя работники,
предоставляемые кадровым агентством.
Фактическим (реальным) работодателем
является организация-пользователь, так как
именно она организует труд работника, дает
ему производственные задания, контролирует
их выполнение и пр.
Еще одной
особенностью аутстаффинга является то, что
в кадровое агентство (или в иную
организацию, оказывающую услугу по
аутстаффингу) принимаются сотрудники,
ранее работавшие у работодателя,
являющегося предприятием-заказчиком.
Подбор временного персонала (temporary staffing) -
предоставление временного и сезонного
персонала на короткий срок (как правило, на
проект или на время сезонного пика).
Кадровое агентство само подбирает
работников, заключает с ними трудовые
договоры и передает их
организации-заказчику. Ответственность за
таких работников полностью лежит на
кадровом агентстве, которое является их
формальным работодателем. Юридически
организация-пользователь не несет никаких
обязательств перед предоставленными
работниками. Она лишь распределяет
производственные задания и осуществляет
контроль за их правильным и точным
исполнением. Предметом договора также
является предоставление персонала.
Особенность данной формы заемного труда
состоит в том, что:
- во-первых, персонал
подбирает само кадровое агентство;
-
во-вторых, персонал при данной форме
заемного труда предоставляется только на
ограниченный промежуток времени: болезнь
основного сотрудника, его отпуск, сезонные
пики (например, в организациях
общественного питания).
Между
организацией-пользователем и кадровым
агентством заключается
гражданско-правовой договор, предметом
которого является предоставление
персонала на ограниченный промежуток
времени.
Лизинг персонала (staff leasing) -
предоставление находящихся в штате
кадрового агентства сотрудников клиенту на
относительно длительный срок - от трех
месяцев до нескольких лет. Данная форма
отличается от предыдущей только сроком
предоставления персонала.
Как видим,
здесь также складывается трехсторонняя
модель отношений: "работник -
организация-пользователь -
организация-услугодатель". При этом
отношения между работником и
организацией-услугодателем регулируются
законодательством о труде, отношения между
организацией-пользователем и
организацией-услугодателем -
гражданско-правовым договором, а отношения
"организация-пользователь - работник"
формально не регулируются ни гражданским,
ни трудовым законодательством.
Приведенные модели (аутстаффинг, лизинг
персонала и предоставление временных
сотрудников) значительно отличаются от
моделей подряда на выполнение работ, и
особенно - от аутсорсинга.
Во-первых,
аутсорсинг, в отличие от аутстаффинга и
других моделей заемного труда,
предполагает наличие двусторонней модели
отношений: заказчик заключает договор с
исполнителем, работники
организации-исполнителя не включаются в
складывающиеся отношения. Напротив, модели
заемного труда всегда предполагают
трехстороннюю модель отношений.
Во-вторых, при заключении договора о
заемном труде предметом договора является
предоставление персонала, а не оказание
конкретной услуги, как это имеет место при
аутстаффинге.
В-третьих, при
аутсорсинге предмет услуги - деятельность,
не являющаяся для компании-заказчика
основной: охрана, уборка и пр. При
аутстаффинге за штат могут выводиться
основные сотрудники, осуществляющие
деятельность, являющуюся уставной для
организации-заказчика.
В-четвертых,
оплата услуг при аутстаффинге определяется
численностью предоставляемых работников, в
то время как оплата
организации-исполнителю при аутсорсинге
определяется сложностью и качеством
услуги. Численность работников не имеет
решающего значения.
Аутсорсинговые
услуги могут предоставляться
организациями, занимающимися той
деятельностью, которая является предметом
услуги (охрана, уборка и пр.). Услуги по
предоставлению заемного персонала может
оказывать как специализированная
организация, так и организация, для которой
данная деятельность не является основной,
или посредник.
Исходя из анализа
приведенных моделей можно сформулировать
основные признаки заемного труда,
позволяющие отграничить его от других форм
труда на условиях подряда.
1. При
применении заемного труда всегда возникает
трехстороннее отношение:
"организация-пользователь -
организация-услугодатель - работник".
2.
Предметом договора при применении заемного
труда является предоставление работников,
необходимых организации-пользователю.
3. Никаких формальных, юридически
опосредуемых отношений между работниками и
организацией-пользователем не
возникает.
Некоторые предварительные
выводы. Труд на условиях подряда в
различных формах широко применяется
практически во всех развитых и
развивающихся странах. Однако развитие
некоторых форм труда на условиях подряда
привело к появлению принципиально новых
видов отношений, получивших название
"заемный труд", когда организация-посредник
оказывает предприятию-пользователю услуги,
состоящие в найме работников с целью
предоставления их в распоряжение третьей
стороны, которая устанавливает для них
рабочие задания и контролирует их
выполнение <*>.
--------------------------------
<*> Конвенция N 181. 1994. Ст. 1. "О частных
агентствах занятости".
Это обусловлено
разнообразными как внутренними, так и
внешними факторами. Среди них можно
выделить следующие: происходящие в
настоящее время процессы глобализации,
децентрализации и специализации
производства; появление новых технологий и
форм организации труда, возникающих в
результате усиливающейся конкурентной
борьбы; необходимость снижения издержек на
рабочую силу, связываемых со стандартными
системами занятости. Все это вызвало к
жизни создание систем ключевого персонала,
с которым заключаются обычные трудовые
договоры, и "периферийных" работников, от
услуг которых легко отказаться. Именно
поэтому дальнейшее развитие форм
подрядного труда стимулируется
работодателями.
Тем не менее
справедливости ради необходимо отметить,
что некоторые категории работников также
готовы участвовать в различных формах
заемного труда, поскольку в ряде случаев
это:
- единственная возможность найти
работу;
- возможность "показать себя" и,
соответственно, получить постоянную
работу.
Кроме того, кадровые работники
на первый взгляд также выигрывают от
применения заемного труда, так как они
чувствуют себя более защищенными при
неблагоприятных для производства
колебаниях рынка.
Однако по существу
появление заемного труда снижает уровень
защищенности основных прав работников,
стабильности трудовых отношений и всей
системы традиционного трудового
законодательства в целом. Все схемы труда
на условиях подряда, и особенно формы
заемного труда, позволяют "либерализовать"
трудовые отношения путем выведения
работников из-под сферы действия трудового
законодательства, обеспечивающего лицам,
работающим по трудовому договору,
повышенную защиту.
При применении
данной формы занятости права заемных
работников защищены законодательством в
гораздо меньшей степени. У таких работников
нет гарантий постоянной занятости, они не
пользуются в полном объеме льготами и
преимуществами, предоставляемыми
работникам законодательством о труде, их
участие в коллективно-договорном
регулировании трудовых отношений
существенно сужается (а иногда -
исключается). Условия труда таких
работников зачастую отличаются от условий
труда основного персонала.
Возникли
новые отношения между работником и
работодателем, включающие участие третьей
стороны - организации-пользователя, которой
"делегируется" часть функций работодателя,
состоящая в установлении работникам
рабочих заданий и контроле за их
выполнением.
Появились и новые договоры
между юридическими лицами, которые имеют
своим предметом не выполнение работ или
оказание услуг, а предоставление живого
труда, т.е. предоставление в распоряжение
организации-пользователя работников,
состоящих в трудовых отношениях с
организацией-услугодателем.
Все это
потребовало принятия законодательных
решений, гарантирующих заемным работникам
реальный уровень социальной защищенности,
сравнимый с социальной защитой работников,
напрямую набираемых работодателем.
В
частности, в некоторых европейских странах
(Франция, ФРГ, Италия, Испания, Дания,
Великобритания, Бельгия, Люксембург,
Норвегия, Финляндия, Швейцария, Швеция,
Нидерланды, Япония) было принято
специальное законодательство,
регламентирующее заемный труд.
В
законах, принятых этими странами, были
урегулированы отношения, возникающие между
работником и организацией-пользователем,
работником и организацией-услугодателем,
между организацией-пользователем и
организацией-услугодателем.
Однако ни
на уровне Международной организации труда,
ни на уровне Европейского сообщества
единого акта, унифицирующего данные
отношения, до настоящего времени еще не
принято.
Это объясняется как сложностью
и многоуровневостью процессов, подлежащих
регулированию, так и опасениями, что
широкое применение заемного труда приведет
к размыванию основных принципов
регулирования труда и, в частности,
положениям Филадельфийской декларации о
том, что труд не является товаром.
2.
Анализ ситуации в Российской Федерации
В
настоящее время в России проблема заемного
труда приобретает особую актуальность.
Разработана концепция закона, который
регулировал бы отношения по применению
заемного труда <*>, в печати ведется
дискуссия по данному вопросу, в результате
которой выявились как сторонники, так и
противники данного вида отношений.
--------------------------------
<*> См.: Киселев И.,
Карабельников Б., Черкасова Э., Кукса С.,
Юдкин В., Леонов А., Свечкаренко В. Концепция
правового регулирования заемного труда //
Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 52 - 60; N 3. С. 40 -
48.
Однако прежде всего хотелось бы
проанализировать отношения, в системе
которых могли бы рассматриваться отношения
по заемному труду.
Некоторые виды труда
на условиях подряда - подряд на выполнение
работ (в соответствии с международной
классификацией) - давно известны и
опробованы законодательством и
правоприменительной практикой. Это прежде
всего все виды аутсорсинга, заключение
срочных трудовых договоров, работа с
внештатными сотрудниками, заключение
договоров подряда, поручения и возмездного
оказания услуг.
Так, в соответствии с
гражданско-правовыми договорами частные
охранные предприятия (ЧОП) берут на себя
обязанность охранять помещение, занимаемое
