- запрещение занятия деятельностью, не
составляющей предмет лицензирования;
-
отсутствие задолженности по уплате налогов
и социальных взносов;
- наличие
банковской гарантии или депозита в
банке.
И.Я. Киселев выделяет
дополнительные условия получения лицензии
частным агентством занятости:
-
агентство должно быть застраховано;
-
оно должно располагать определенной
материальной базой;
- персонал
агентства должен иметь необходимую
квалификацию и опыт работы.
Лицензия не
выдается, если руководители агентства
имеют судимость по определенным
преступлениям или привлекались к
административной ответственности, в том
числе за нарушения трудового
законодательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Киселев И.Я.
Указ. соч. С. 105.
Данные меры, по нашему
мнению, преследуют две цели:
1) исключить
злоупотребления и мошенничество со стороны
самих частных агентств занятости;
2) в
какой-то мере гарантировать права
работников, для которых подобные агентства
могут выступать в качестве
работодателей.
Конвенция устанавливает
также требования к договорам, заключаемым
работником с частным агентством занятости,
в тех случаях, когда работник будет
исполнять трудовую функцию у другого
работодателя.
Так, в соответствии со ст.
4 Конвенции должны приниматься меры,
обеспечивающие, чтобы трудящиеся, занятые
частными агентствами занятости,
предоставляющими услуги, состоящие в найме
работников с целью предоставления их в
распоряжение третьей стороны, не лишались
права на свободу ассоциации и права на
ведение коллективных переговоров.
В
целях содействия равенству возможностей и
обращения в допуске к занятости и
конкретным видам занятий государство-член
обеспечивает, чтобы частные агентства
занятости не подвергали работников
дискриминации, основанной на различиях в
расе, цвете кожи, поле, вероисповедании,
политических убеждениях, национальной
принадлежности, социальном происхождении,
или любой иной форме дискриминации,
предусмотренной национальными
законодательством и практикой, такой, как
возраст или физические возможности
работников.
Государство-член принимает
в соответствии с национальными
законодательством и практикой необходимые
меры, обеспечивающие адекватной защитой
работников, нанятых частными агентствами
занятости, в целях предоставления их в
распоряжение третьей стороны в
отношении:
1) свободы ассоциации;
2)
ведения коллективных переговоров;
3)
минимальной заработной платы;
4)
продолжительности рабочего времени и
других условий труда;
5) пособий по
предусмотренному законодательством
социальному обеспечению;
6) доступа к
профессиональной подготовке;
7)
безопасных и здоровых условий труда;
8)
возмещения в случае несчастного случая на
производстве или профессионального
заболевания;
9) возмещения в случае
банкротства и защиты требований
работников;
10) охраны материнства и
пособий по беременности и родам, а также
защиты родителей ребенка и пособий им.
Таким образом, предпринята попытка
установить минимальные стандарты при
заключении таких крайне невыгодных
работнику договоров, как договоры о
предоставлении персонала.
Еще раз
повторим, что в Российской Федерации в
настоящее время не создано системы
кадровых агентств, в полной мере отвечающих
перечисленным требованиям. Не соблюдаются
даже те минимальные требования, которые
предъявляются международными нормами к
самим агентствам, к заключаемым ими
договорам. Не соблюдаются положения,
касающиеся социальной защиты заемных
работников.
Рассматривая вопрос о
применении договоров о заемном труде,
необходимо остановиться на проблеме
оформления направления заемного работника
в другую принимающую организацию для
выполнения работы.
Руководители
организаций-услугодателей предлагают
направлять таких работников в служебную
командировку. На первый взгляд такое
оформление возможно, поскольку, в отличие
от ранее действовавшего законодательства,
ст. 166 ТК РФ не предусматривает
обязательного выполнения поручения в
другой местности. В соответствии с ТК РФ
служебная командировка определяется как
поездка работника по распоряжению
работодателя на определенный срок для
выполнения служебного поручения вне места
постоянной работы.
Направление в
командировку оформляется приказом
(распоряжением) работодателя и выдачей
командировочного удостоверения
установленного образца. Днем отъезда в
командировку считается день отправления
транспортного средства (автобуса, поезда,
самолета и др.) с места работы, а днем
приезда - день прибытия транспортного
средства на место работы.
Однако
возникает вопрос: можно ли считать
исполнение трудовой функции у другого
работодателя (заемный труд) служебной
командировкой? Представляется, что ответ
может быть только отрицательным.
Во-первых, при служебной командировке
работнику дается определенное служебное
задание, и срок выполнения данного задания
определяет срок командировки. При
заключении договора о заемном труде
работник принимает на себя обязанности
исполнять обусловленную трудовым
договором работу по определенной
специальности, квалификации или должности,
которая никак не может быть расценена как
конкретное служебное задание.
Кроме
того, служебное задание выдает тот
работодатель, с которым работник состоит в
трудовых отношениях. В случае
использования труда заемного работника все
приказы и распоряжения, касающиеся
исполнения заемным работником своей
трудовой функции, выдаются
организацией-пользователем, с которой у
работника трудовых отношений нет.
Во-вторых, в соответствии с действующим
законодательством работодатель обязан
возместить командированному следующие
расходы:
- по проезду к месту
командировки и обратно;
- по найму
жилого помещения;
- суточные;
- иные
расходы, произведенные работником с
разрешения или с ведома работодателя.
При применении труда заемных работников
никаких компенсаций в его пользу
организацией-услугодателем не
производится.
В-третьих, при
направлении работника в служебную
командировку ему гарантируется сохранение
места работы (должности) и среднего
заработка. При заключении договора о
заемном труде за работником место не
сохраняется, так как в штате
организации-услугодателя может и не быть
должности, например, фармацевта. Кроме того,
в соответствии с заключенным трудовым
договором организация-услугодатель
выплачивает работнику заработную плату, в
том числе доплаты, надбавки и поощрительные
выплаты.
В-четвертых, возникает вопрос о
сроке командировки. В соответствии с п. 4
Инструкции от 7 апреля 1988 г. N 62 "О служебных
командировках в пределах СССР",
утвержденной Минфином СССР, Госкомтрудом
СССР и ВЦСПС, срок командировки не может
превышать 40 дней, не считая времени
нахождения в пути. Исключение сделано в
отношении рабочих и специалистов,
направляемых для выполнения монтажных,
наладочных и строительных работ, - их
командировка не должна превышать одного
года. Принимая во внимание, что договоры на
предоставление персонала заключаются, как
правило, на срок, превышающий 40 дней, вопрос
о порядке оформления работников,
направляемых для работы в другую
организацию, так и остается нерешенным.
У проблемы предоставления персонала есть и
налоговый аспект <*>. В настоящее время
только такой нормативный акт, как Налоговый
кодекс РФ, упоминает об услуге по
предоставлению персонала.
--------------------------------
<*> См. об этом подр.:
Нуртдинова А.Ф. Указ. соч. С. 26.
Это никак не
свидетельствует о признании государством
отношения заемного труда. Напротив, это
указывает на появление значительного числа
налоговых схем, позволяющих
организациям-пользователям минимизировать
налоговое бремя.
Особое
распространение подобные схемы получили в
сфере малого бизнеса.
Для поддержки
организаций - субъектов малого
предпринимательства законодатель
устанавливает значительные налоговые
льготы. В частности, вместо многочисленных
налогов они платят единый налог на
вмененный доход. Это достаточно выгодно,
так как уплата единого налога
предусматривает замену уплаты пяти
основных налогов: налога на прибыль
организаций, НДС, налога с продаж, налога на
имущество и ЕСН. К субъектам малого
предпринимательства отнесены лица,
занимающиеся предпринимательской
деятельностью, приносящей доход, и имеющие
ограниченную законом численность наемных
работников.
В целях оптимизации
налогообложения организации производят
искусственное занижение численности
работающих путем заключения договоров о
предоставлении персонала и выведении
своего персонала за штат. Эта несложная
операция позволяет им получить льготы,
предоставляемые субъектам малого
предпринимательства, - и, в частности, гл. 26.3
НК РФ.
Обилие искусственно создаваемых
субъектов малого предпринимательства
приводит к нарушению правил добросовестной
конкуренции, так как организации, не
использующие подобные схемы, находятся в
менее выгодном положении.
Кроме того,
сама величина налоговой базы для
исчисления и уплаты вмененного дохода
рассчитывается в ряде случаев с учетом
такого показателя, как численность
работников. Чем ниже численность
работников, тем ниже налогооблагаемая база,
тем выше доход.
Соответственно, и здесь
применение схемы выведения персонала за
штат очень выгодно для целей неполной
уплаты налогов в бюджет.
В зависимости
от численности работающих рассчитывается и
размер многих местных налогов, которые
также недополучаются местными бюджетами
вследствие применения аутстаффинговых
схем.
Неуплата налогов в бюджеты всех
уровней в конечном итоге затрагивает все
общество, приводит к увеличению социальной
напряженности и нестабильности в обществе.
Учитывая это, едва ли необходимо придавать
легальный статус указанным схемам.
Использование заемного труда позволяет
экономить и на страховании от несчастных
случаев на производстве и профессиональных
заболеваний. "Кадровое агентство, выступая
фактически работодателем, обязано
осуществлять страхование своих работников,
но, будучи организацией, не связанной с
производством, оно относится к первому
классу профессионального риска. Это
означает, что его страховой взнос в ФСС
составит 0,2 процента фонда оплаты труда
(начисленной заработной платы). Работники
же, которых сдают в аренду, могут работать в
самых различных организациях с вредными
условиями труда... Размеры отчислений для
работодателя с высоким классом риска - 8,5%
фонда оплаты труда" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Нуртдинова
А.Ф. Указ. соч. С. 26.
В результате ФСС несет
дополнительные затраты на возмещение вреда
здоровью заемных работников.
Таким
образом, государство как получатель
налогов никакой выгоды от легализации схем
использования заемного труда не получит.
Поскольку мы рассматриваем российскую
ситуацию, то для нашей страны весьма важен
этический аспект проблемы. Что мы видим в
результате применения схем заемного труда?
Человека как вещь, как механизм можно сдать
в аренду, передать, использовать его в своих
интересах, не совпадающих с его
собственными.
Едва ли этот подход может
быть оправдан с морально-этической и
нравственной точки зрения.
Выводы
Как
уже было указано, идея принятия в
Российской Федерации закона о заемном
труде широко обсуждается и имеет как
сторонников, так и противников. В пользу
принятия подобного закона высказываются
несколько аргументов.
Первый состоит в
том, что в настоящее время на практике
заемный труд широко применяется и
отсутствие правового регулирования
складывающихся отношений негативно
сказывается на уровне защищенности
трудовых прав заемных работников.
Утверждение, что законодательное
регулирование заемного труда усилит
защищенность наемных работников, неверно
уже потому, что сама идея применения
заемного труда крайне невыгодна
работникам.
Не случайно идеи заемного
труда прямо противоречат Филадельфийской
декларации 1944 г., основными положениями
которой являются следующие:
- труд не
является товаром;
- свобода слова и
свобода объединения являются необходимым
условием постоянного прогресса;
-
нищета в любом месте является угрозой для
общего благосостояния;
- все люди,
независимо от расы, веры или пола, имеют
право на материальное благосостояние и
духовное развитие в условиях свободы и
уважения достоинства, экономической
устойчивости и равных возможностей.
Как
видим, при применении схем заемного труда
все положения Филадельфийской декларации
нарушаются.
1. Если предметом договора
является предоставление персонала для
выполнения определенных функций, то
получается, что именно труд конкретных
работников и является тем товаром, который
продается и покупается.
2. Свобода слова
и свобода объединения являются необходимым
условием постоянного прогресса.
Заемные работники практически лишены права
на объединение. Таким работникам крайне
сложно объединиться. Объединение с
работниками предприятия-пользователя
маловероятно: как только будут предприняты
подобные попытки, работники, желающие
объединиться, будут просто заменены
другими.
Если заемные работники
объединяются между собой, возникает другой
закономерный вопрос: а кому и какие
требования они будут предъявлять и какие
работодатели будут обязаны вступить с ними
в коллективные переговоры?
Общие
интересы, лежащие в основе систем
коллективно-договорного регулирования
социально-трудовых отношений, возникают
только у работников, занятых в одной
организации, совместно осуществляющих
производственные процессы. Заемных же
работников объединяет между собой не
кооперированный труд, а искусственный
статус, при котором вместо традиционного
трудового правоотношения возникает
треугольник: "организация-услугодатель -
работник - организация-пользователь".
Если говорить о том, что стороной
коллективно-договорных процессов будет
выступать организация-услугодатель, то ни
одного вопроса, касающегося
производственных условий, охраны и гигиены
труда, режима рабочего времени, практически
решить не удастся.
Не случайно
Международная организация труда
рекомендует создавать условия для
вступления заемных работников в профсоюзы
по месту реального исполнения трудовой
функции.
Тем не менее
организация-пользователь всегда может
уклониться от переговоров на вполне
законном основании: перед этими
работниками оно никаких обязательств не
несет и всегда может переадресовать все
претензии к "формальному работодателю".
Профессиональные союзы всего мира
полагают, что применение схем заемного
труда направлено на подрыв позиций
профсоюзов и дискредитацию идей
тред-юнионизма. В конечном итоге все
работники (и основной персонал, и заемные
работники) разобщены и ими легко
манипулировать.
Не случайно именно
профсоюзы поставили вопрос о том, что право
"заемных" работников на объединение и
коллективные
