Статья 15 тк рф
определяет основные признаки трудового
правоотношения, к числу которых относятся:.
1) личный характер прав и обязанностей
работника;
2) обязанность работника
выполнить за плату заранее определенную
трудовую функцию (работу по определенной
специальности, квалификации или
должности); 3) обязанность работодателя
обеспечить работнику условия труда,
предусмотренные трудовым
законодательством, коллективным договором,
соглашениями, трудовым договором; 4)
поскольку работник включается в отношения
кооперированного труда, то необходимым
признаком трудового правоотношения
является подчинение работника правилам
внутреннего трудового распорядка.
Отношение, возникающее между работником и
организацией-услугодателем при заключении
договора о заемном труде, не полностью
отвечает перечисленным признакам и,
соответственно, не может быть отнесено к
трудовому правоотношению. Работник при
применении схем заемного труда не
подчиняется, да и физически не может
подчиняться правилам внутреннего
трудового распорядка работодателя, так как
этим "работодателем" никогда и не
подразумевается, что работник будет
исполнять для него какую-то трудовую
функцию. Такой работник и не становится для
своего фактического работодателя
участником кооперированного труда,
поскольку он включается в производственный
коллектив совсем другой организации -
предприятия-пользователя. Именно
поэтому достаточно сложно говорить о
возникновении у "заемных" работников
каких-то общих интересов и отношений,
сопутствующих трудовому, например по
участию в управлении организацией, так как
общие интересы - по участию в управлении
организацией, по установлению условий
труда, по заключению коллективного
договора - возникают у работников с
организацией-пользователем, т.е. там, где
протекает трудовая деятельность
работников. Не соответствует правовое
положение организации-услугодателя и
правовому статусу работодателя,
закрепленному ст. 22 ТК РФ. По существу,
организация-услугодатель обладает правом
только заключать, изменять и расторгать
трудовые договоры с работниками в порядке и
на условиях, которые установлены ТК РФ,
иными федеральными законами. Право
вести коллективные переговоры и заключать
коллективные договоры существует лишь
формально, так как у работников,
привлекаемых по схемам использования
заемного труда, нет оснований вести
переговоры с организацией-услугодателем,
поскольку они не являются членами одного
коллектива. Все эти работники разобщены и
применяют свой труд совсем в других
организациях и иных коллективах. Право
поощрять работников за добросовестный
эффективный труд также не может быть в
полной мере реализовано формальным
работодателем. Организация-услугодатель не
организует труд работников, которые
передаются организации-пользователю, и не
контролирует непосредственно исполнение
работником трудовой функции. В ее задачу
входит лишь обеспечение надлежащего
количества передаваемых работников и
соответствие их требованиям, которые
предъявляет организация-пользователь.
Право требовать от работников исполнения
ими трудовых обязанностей и бережного
отношения к имуществу работодателя и
других работников, соблюдения правил
внутреннего трудового распорядка
организации "делегируется"
организацией-услугодателем
организации-пользователю. Это обусловлено
характером отношений, возникающих при
применении заемного труда: работник
необходим организации-услугодателю только
в целях его передачи
организации-пользователю. Когда у нее
прекращается потребность в услугах
заемного работника, последний либо
увольняется, либо находится в простое,
ожидая, пока организация-услугодатель
заключит новый договор о предоставлении
персонала и работник будет вновь
востребован. Иными словами, для
организации-услугодателя исполнение
работником трудовой функции необходимо
только при наличии договора о
предоставлении работника. Теоретически
организация-услугодатель может включить в
трудовой договор с "заемным" работником
условие о бережном отношении к имуществу
работодателя. Однако такое условие будет
только формальным, так как собственно у
организации-услугополучателя работник и не
собирается работать, соответственно не
может использовать его имущество,
оборудование и пр. В то же время аналогичные
требования по отношению к имуществу
организации-пользователя могут быть
сформулированы в трудовом договоре,
заключаемом с работником
организацией-услугодателем, лишь в самом
общем виде. И, как будет показано ниже,
реально принудить работника исполнить
такую обязанность достаточно сложно.
При необходимости привлечения работников к
дисциплинарной и материальной
ответственности организация-услугодатель
сталкивается со значительными трудностями.
Прежде всего, о нарушении работником его
трудовых обязанностей эта организация
узнает только со слов должностных лиц
организации-пользователя. Сама
организация-услугодатель факт нарушения
трудовых обязанностей установить не может.
Далее: организация-услугодатель обязана
все же провести расследование, взять у
работника объяснение, оценить тяжесть
проступка и лишь затем применить взыскание.
Процедура эта достаточно сложна, не
отработана ни законодательством, ни
правоприменительной практикой. Чаще всего
в договор, заключаемый между
организацией-услугодателем и
организацией-пользователем, включается
условие о том, что в случае предъявления к
"заемному" работнику претензий (как правило,
любого характера) он может быть заменен.
После получения соответствующего
уведомления организация-услугодатель
подыскивает нового работника, а прежний
возвращается к формальному работодателю.
Здесь сразу же возникает вопрос о том, как
далее поступить с таким работником.
Возможны различные варианты: 1) работник
направляется к другому работодателю; 2)
трудовой договор между заемным работником
и организацией-услугодателем
прекращается. Второе решение является
более сложным, так как не вполне ясно, по
каким основаниям может быть уволен такой
работник, если он не согласен написать
заявление об увольнении по собственному
желанию или стороны не пришли к соглашению
о прекращении трудового договора. Не может
быть осуществлено увольнение за совершение
дисциплинарного проступка. Едва ли можно
посчитать дисциплинарным проступком
действия такого работника, совершенные в
период его работы у другого работодателя, с
которым работник ни в каких отношениях не
состоял. В случае причинения работником
имущественного ущерба
организации-пользователю ситуация
становится еще более сложной. В
соответствии со ст. 232 ТК РФ обязанность
возместить причиненный ущерб возникает
только у стороны трудового договора,
соответственно у работодателя и у
работника. То есть, если работник причинил
своими действиями материальный ущерб
организации-пользователю, у
организации-услугодателя никакого ущерба
не возникает. Таким образом, не возникает и
права требовать от работника возмещения
ущерба. В соответствии с заключенным
договором вопрос о возмещении ущерба
должен быть урегулирован
организацией-услугодателем и
организацией-пользователем (субъектами
гражданско-правового, а не трудового
отношения), а именно:
организация-услугодатель должна
компенсировать ущерб
организации-пользователю. Только потом в
порядке регресса эти суммы могут быть
взысканы с работника. Однако при решении
вопросов между двумя организациями расчеты
будут вестись по правилам гражданского
законодательства, а не трудового,
ограничивающегося по общему правилу
взысканием прямого действительного ущерба.
С работника же по общему правилу можно
взыскать только сумму его среднего
месячного заработка. Иными словами, у
организации-услугодателя появляется риск
возникновения убытков. Именно поэтому
при заключении договоров о заемном труде
организация-услугодатель старается
всячески избегать включения в договор
упоминания о возмещении причиненного
работником материального ущерба.
Заключая трудовой договор с работником,
организация-услугодатель не может
исполнить и обязанностей работодателя,
определенных действующим
законодательством (ст. 22 ТК РФ). Так, в
соответствии с данной нормой работодатель
обязан предоставлять работникам работу,
обусловленную трудовым договором.
Действительно, в трудовых договорах,
заключаемых организацией-услугодателем с
работником, речь идет о выполнении
работником работы по определенной
специальности, квалификации или должности.
Но содержание круга обязанностей, которые
будет выполнять заемный работник,
конкретизируется
организацией-пользователем, так как в
каждой организации-пользователе могут быть
собственные требования к секретарям,
офис-менеджерам, специалистам и пр. Кроме
того, организация-услугодатель не всегда
заранее знает, в какой именно организации
будет трудиться тот или иной заемный
работник. Это особенно характерно при
предоставлении персонала на короткий
срок. Таким образом, обязанность
предоставить работникам работу,
обусловленную трудовым договором, для
организации-услугодателя превращается в
некую "рамочную" обязанность, реализация
которой обусловлена договором с третьей
стороной - организацией-пользователем.
Обязанность обеспечивать безопасность
труда и условия, отвечающие требованиям
охраны и гигиены труда, также не может быть
в полной мере реализована
организацией-услугодателем. Она
непосредственно не реализует мероприятия
по охране труда работников, а лишь
направляет их к
организациям-пользователям.
Соответственно организация-услугодатель
не может ежедневно контролировать,
осуществляет ли организация-пользователь
мероприятия по охране труда, создает ли
здоровые и безопасные условия и пр. Таким
образом, если организация-пользователь не
предоставляет работникам в
предусмотренных законодательством случаях
средства индивидуальной защиты, то
организация-услугодатель лишена
возможности оперативно принять какие-либо
меры или даже проконтролировать процесс
производства организации-пользователя.
Организация-услугодатель в силу специфики
заключаемых договоров лишена возможности
обеспечивать работников оборудованием,
инструментами, технической документацией и
иными средствами, необходимыми для
исполнения ими трудовых обязанностей, так
как эта обязанность выполняется
организацией-пользователем. Невозможно
и обеспечить работникам равную оплату за
труд равной ценности. Как справедливо
отмечает С.Ю. Головина, у
организации-услугодателя может возникнуть
проблема необоснованной дифференциации в
оплате труда, когда в одном и том же
кадровом агентстве работники одной
профессии и одинаковой квалификации, но
выполняющие трудовую функцию в разных
организациях будут получать явно
различающуюся по размеру заработную плату
<*>. -------------------------------- <*> См.:
Головина С.Ю. Содержание трудового договора
при заемном труде // Хозяйство и право. 2004. N
10. С. 23. Поскольку вопросы оплаты труда
заемных работников зависят от выполнения
договора между организацией-услугодателем
и организацией-пользователем, выплата
работникам заработной платы в полном
размере и в сроки, установленные
законодательством, зависит не от
коллективного договора, правил внутреннего
трудового распорядка организации и
трудовых договоров, а от правильной и
своевременной оплаты полученных услуг
организацией-пользователем. Иными словами,
работодатель - организация-услугодатель -
берет на себя обязательства, выполнение
которых заведомо обусловлено действиями
третьей стороны, не включенной в трудовой
договор с работником. Как уже
указывалось выше, обязанность вести
коллективные переговоры, а также заключать
коллективный договор в порядке,
установленном законодательством,
возникает у организации-услугодателя
только теоретически, так как у заемных
работников не возникает общего интереса,
который и является основой при ведении
коллективных переговоров, а также
заключении коллективного договора.
Работники только оформлены
организацией-услугодателем, реально они
трудятся в других организациях, где
возникает кооперированный труд, где есть
основа для возникновения коллективных
правоотношений. Поскольку работники
реально не исполняют никакой трудовой
функции, в организации-пользователе
выхолащивается обязанность предоставлять
представителям таких работников полную и
достоверную информацию, необходимую для
заключения коллективного договора,
соглашения и контроля за их выполнением.
Как уже указывалось выше, отсутствие
коллективного интереса не создает
предпосылок к формированию
представительных органов работников, а
также не вызывает необходимости заключения
коллективного договора с фактическим
работодателем.
Организация-услугодатель не может
создавать условия, обеспечивающие участие
работников в управлении организацией в
предусмотренных законодательством формах,
так как право на участие работников в
управлении наполнено реальным содержанием
только тогда, когда работник может
управлять тем производством, в котором
реально трудится. Вопросы
