Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (трудовое право, 2005, n 6)
Т.Ю. КОРШУНОВА
Т.Ю. Коршунова, кандидат
юридических наук.
1. Нетрадиционные формы
привлечения к труду.
Соотношение труда
на условиях подряда и заемного труда
В
настоящее время в большинстве стран с
рыночной экономикой произошел или
завершается переход от индустриального к
постиндустриальному обществу, который
влечет кардинальную перестройку системы
общественных отношений.
Такие процессы,
как обновление производственной базы,
автоматизация, компьютеризация, широкое
внедрение информационных технологий,
изменения в организации труда, структурные
изменения в экономике, сокращение общей
доли добывающей промышленности, быстрый
рост сферы услуг и непроизводственных
отраслей, вызывают необходимость по-новому
решать задачи правового регулирования
труда, искать новые механизмы, регулирующие
трудовые отношения.
Последние 50 лет в
мире наблюдается возникновение компаний и
технологий, предоставляющих
нетрадиционные услуги, помогающие
эффективнее строить бизнес, снижать риски,
оптимизировать бизнес-процессы. Данное
явление не обошло стороной и такую сферу,
как управление человеческими ресурсами.
В 60-е гг. XX в. на Западе возникла теория так
называемого человеческого капитала,
которая позволила взглянуть на
человеческие ресурсы, в том числе трудовые,
по-иному, изменив взгляды на их роль в
процессе производства, а также
перераспределила акценты в их создании и
воспроизводстве.
Развитие теории
человеческого капитала вызвало к жизни
множество трактовок этого явления.
Чаще
всего под человеческим капиталом понимают
знания, умения и навыки человека,
способствующие повышению его
производительной силы, а следовательно, и
заработков. Многие экономисты определяют
человеческий капитал как совокупность
наследственных и приобретенных физических,
а также духовных качеств и свойств
человека, которые могут использоваться на
протяжении определенного периода времени
для производства товаров и услуг, а также в
состоянии обеспечивать своему владельцу
определенный доход. Исходя из данного
утверждения, концепция капитала в
рассматриваемой теории основана на том, что
все то, что реально существует и обладает
экономическим свойством оказывать будущие
услуги определенной стоимости, можно
назвать капиталом.
"Под человеческим
капиталом понимается воплощенный в
человеке запас способностей, знаний,
навыков и мотиваций. Его формирование,
подобно накоплению физического или
финансового капитала, требует отвлечения
средств от текущего потребления ради
получения дополнительных доходов в
будущем. К важнейшим видам человеческих
инвестиций относят образование, подготовку
на производстве, миграцию, информационный
поиск, рождение и воспитание детей.
Аналогию между человеческим и "обычным"
капиталом нельзя считать полной. Во-первых,
в современном обществе человек - в отличие
от станка или пакета акций - не может быть
предметом купли-продажи. Как следствие, на
рынке устанавливаются только цены за
"аренду" человеческого капитала (в виде
ставок заработной платы), тогда как цены на
его активы отсутствуют.
Во-вторых,
человеческий капитал способен повышать
эффективность деятельности как в рыночном,
так и внерыночном секторе и доход от него
может принимать как денежную, так и
неденежную форму. В результате
потребительские аспекты вложений в
человека оказываются не менее важны, чем
производственные. Тем не менее в главном
человеческий капитал подобен физическому:
он представляет собой благо длительного
пользования; требует расходов по ремонту и
содержанию; может устаревать еще до того,
как произойдет его физический износ"
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Капелюшников Р.И. Теория человеческого
капитала. М., 1998. С. 5.
Поскольку речь идет о
человеческом капитале, делается вывод о
том, что человек, им владеющий, вправе
распорядиться таким капиталом по своему
усмотрению. Как отмечал один из создателей
теории человеческого капитала Т. Шульц,
"работники становятся капиталистами не от
размывания собственности на корпоративные
активы (акции), как утверждает молва, а от
приобретения знаний и навыков, имеющих
экономическую стоимость".
Указанная
теория стала одной из отправных точек
развития нетрадиционных форм привлечения к
труду, позволяющих нанимать работников, не
прибегая к традиционному трудовому
договору.
Вследствие этого в
практической деятельности по применению
труда и управлению персоналом возникло
понятие "труд на условиях подряда",
включающее в себя все формы найма
работников, отличающиеся от условий
обычного трудового договора между
соответствующими работниками и
предприятием, на котором они работают
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Труд на условиях подряда. Доклад VI (1).
Международное бюро труда. Женева, 1997. С.
3.
Обычное трудовое отношение имеет в
своей основе трудовой договор, заключенный
в устной или письменной форме, содержание
которого определяется действующим
законодательством и соглашением сторон.
Стороны в трудовом правоотношении
занимают неравное положение, что вытекает
из экономических и организационных
условий. Работодатель несет все риски,
связанные с производством, его
организацией и развитием, имеет право
принимать решения по всем аспектам
деятельности (вплоть до ликвидации
бизнеса), в том числе по вопросам
организации труда, приему и увольнению
работников, охране труда и пр.
Работник
может предложить работодателю только
личные способности к труду и
профессиональные навыки и после заключения
трудового договора не несет, по сути,
никаких иных рисков (кроме риска
необоснованного увольнения или перевода на
другую работу). Трудовое отношение всегда
порождает экономическую и организационную
зависимость работника от работодателя, что
и обусловило появление специальных
правовых механизмов, компенсирующих
зависимое положение работника, усиливающих
его социальную защищенность, по сравнению с
гражданско-правовыми механизмами.
Однако, как показывает изучение
зарубежного опыта - стран с развитой
рыночной экономикой (членов ОЭСР) <*>,
развивающихся государств (Латинская
Америка и Карибский бассейн) <**>,
существуют следующие основные тенденции
влияния законодательства о труде и
занятости на рынок труда.
--------------------------------
<*> Employment Outlook, 1999. Ch.
2. Employment Protection and Labour Market performance.
<**>
Heckman James J., Pages Carmen. The Cost of Job Security regulation: Evidence
from Latin American Labor Markets / NBER Working Paper Series, w7773. Cambridge,
MA, June 2000.
1. Высокий уровень защищенности
существующих рабочих мест снижает
возможность перехода из категории занятых
в категорию незанятых граждан, но
одновременно затрудняет выход на рынок
труда ранее не присутствовавших на нем или
вытесненных с него групп (молодежь, женщины,
длительно безработные).
2. Если высокий
уровень защиты работников, заключивших
бессрочные трудовые договоры,
сопровождается возможностью заключения
трудовых договоров на ограниченный срок,
возрастает удельный вес последних.
3.
Если нет возможности компенсировать
негибкость найма на неопределенный срок
заключением срочных трудовых договоров,
возникает эффект сохранения излишней
рабочей силы на предприятиях на случай
изменения конъюнктуры, избыточная
численность при этом может
компенсироваться сдерживанием роста
заработной платы.
4. Сочетание
ограничений на увольнения по экономическим
причинам и на заключение срочных договоров
влечет за собой рост неформальной
занятости.
Указанные последствия,
вызванные влиянием на экономическое
развитие традиционного регулирования
трудовых отношений, обусловили
необходимость поиска иных форм привлечения
к труду. При этом целью таких форм ставилось
увеличение гибкости регулирования
трудовых отношений, вовлечение в сферу
экономики молодежи, женщин и других
категорий, создание новых рабочих мест и
пр.
В связи с этим параллельно с
установлением отношений по трудовому
договору работодатели стали заключать с
коммерческими организациями договоры в
целях получения услуг, необходимых для
организации, в том числе таких, которые
составляют предмет обычного трудового
договора. Считается, что эти договоры
заключаются между независимыми
договаривающимися сторонами, находящимися
в равном положении, причем ни одна из сторон
не имеет перед другой преимуществ, которые
оправдывали бы специальную защиту со
стороны законодательства, превышающую
обычную правовую поддержку принципу
незыблемости договора <*>.
--------------------------------
<*> См.: Труд на
условиях подряда. Доклад VI (1). Международное
бюро труда. Женева, 1997. С. 5.
Таким образом,
появились новые формы использования
трудовых ресурсов, которые кардинально
расходятся с традиционной моделью
занятости, предполагающей отношения,
построенные на принципе "одно предприятие -
один работодатель", - они и получили
название "труд на условиях подряда",
поскольку в этих новых отношениях
обязательно присутствует
гражданско-правовой договор <*>.
--------------------------------
<*> Данное название
представляется весьма условным, так как вид
договора, заключаемого между двумя
юридическими лицами, далеко не всегда
является договором подряда. Подробно на
определении видовой принадлежности
заключаемого договора мы остановимся
ниже.
Проблемы в отношении подрядных форм
труда возникают в связи с тем, что
участвующие в них работники не будут
пользоваться такой же защитой, которая
предусмотрена трудовым законодательством
для обычных работников, работающих по
трудовому договору.
Административный
совет МОТ неоднократно (в 1993, 1994 и 1995 гг.)
обсуждал доклады о законодательстве и
практике применения труда на условиях
подряда, однако в повестку дня сессии
Международной конференции труда вопрос о
применении подрядных форм труда так и не
был включен.
Соответственно, не принято
ни конвенций, ни рекомендаций МОТ по
данному вопросу.
В связи с этим не
существует и признаваемого международным
сообществом единого определения термина
"труд на условиях подряда". Тем не менее в
докладе МОТ 1997 г. различаются:
1) подряд
на выполнение работ, формально являющийся
законной коммерческой деятельностью,
которая должным образом регулируется в
соответствии с основными принципами
договорного коммерческого права;
2)
подряд только рабочей силы, который
характеризуется отсутствием формальных
прямых трудовых отношений между
предприятием-пользователем и
соответствующим трудящимся. При этой
системе нанятые работники поставлены под
контроль и надзор предприятия в течение
всей своей работы. Услуги субподрядчиков
оплачиваются с учетом численности
нанимаемых работников, а не по ожидаемому
конечному результату.
Эксперты МОТ
обращают внимание на то, что системы труда
на условиях подряда могут быть либо
трехсторонними, либо двусторонними. В
первом случае сторонами неизменно
выступают нанимаемые работники и
предприятия-пользователи. Что касается
третьей стороны, то здесь возможны
варианты. С одной стороны, это может быть
зарегистрированная компания, поставляющая
товары или предоставляющая услуги
предприятиям-пользователям, используя для
этого собственную рабочую силу, по
отношению к которой она является
работодателем (подряд на выполнение работ).
С другой стороны, это может быть
индивидуальный посредник или
агентство-посредник, само существование
которого полностью или главным образом
зависит от его возможности поставлять
рабочую силу предприятиям-пользователям
(подряд рабочей силы) <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 9 -
10.
Подряд на выполнение работ. Формы труда
на условиях подряда на выполнение работ
весьма многообразны. В частности, о таком
подряде можно говорить в том случае, когда
компания передает какую-либо из своих
функций, не являющуюся профильной, внешней
компании, которая выполняет эту функцию
силами собственных сотрудников. Это могут
быть работы по уборке помещения, его охране,
IT-обеспечению. Привлекаемая компания
является специализированной организацией,
предоставляющей такого рода услуги в
соответствии с уставом и целями своей
деятельности.
В международной практике
такая деятельность получила название
аутсорсинг (outsourcing).
В этом случае между
двумя компаниями заключается
гражданско-правовой договор. Работники
состоят в штате организации-услугодателя и
выполняют свою трудовую функцию,
обслуживая организацию-услугополучателя
(убирая его помещение, охраняя его, оборудуя
компьютерными сетями и т.п.).
Специфика
выполнения трудовой функции работниками
состоит в том, что они, оставаясь в штате
организации-услугодателя, фактически
выполняют работу в другой организации,
подчиняются ее требованиям и специально
оговоренным правилам. Контроль за их
деятельностью выполняется двумя
организациями: услугодателем, который в
соответствии с договором должен
предоставить услугу надлежащего качества,
и услугополучателем, который должен
оказанную услугу принять и оплатить.
Работники организации-услугодателя в
гражданско-правовое отношение между
сторонами договора возмездного оказания не
включены, они выполняют в интересах
собственного работодателя трудовую
функцию, которая состоит в предоставлении
услуг или выполнении работ, определенных
договором. Работники состоят в трудовых
отношениях со своим работодателем, который
организует их труд, реализует все права и
исполняет перед ними обязанности,
обусловленные действующим
законодательством о труде и заключенными
трудовыми договорами. Соответственно и
работники отвечают перед своим
работодателем за надлежащее исполнение
своих обязанностей.
Применение
аутсорсинга позволяет снизить затраты на
оплату труда и не принимать в штат
организации работников, не выполняющих ее
основную (уставную) деятельность. Интересы
работников организации-услугодателя
полностью защищены: они состоят со своим
работодателем в обычных трудовых
отношениях, которые полностью
урегулированы действующим
законодательством о труде.
Разновидностью аутсорсинга является
HR-аутсорсинг (human resources outsourcing) - передача во
внешнее управление всей или большей части
кадровой работы: найма сотрудников, ведения
трудовых книжек, издания приказов, ведения
всей кадровой документации, расчета и
выплаты заработной платы, премиальных и
бонусов; разработки должностных
инструкций; обучения персонала и т.п.
Он
применяется для оптимизации схем
управления персоналом. Однако в отличие от
обычных схем аутсорсинга при применении
HR-аутсорсинга его субъектом -
организацией-услугодателем - становится
специализированное кадровое агентство, для
которого оказание подобного рода услуг не
является основной деятельностью, ради
реализации которой оно создавалось.
Организация может заключить договор с
временным сотрудником (free lance) или
использовать результат его труда, не
заключая никаких договоров. Дословно
термин free lance
