Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве
о ЗОУ нельзя, так как их размер явно
превышает те убытки, которые стороны могли
бы предвидеть при заключении договора. В
этой ситуации суд расценил это условие в
качестве неустойки и, применив ст. 343 ГГУ,
снизил ее размер до разумного предела.
Таким образом, если суд признает размер
согласованной в договоре компенсации
необоснованно высоким, то он не может
расценить это договорное условие в
качестве ЗОУ, а должен трактовать это
положение как устанавливающее неустойку,
что влечет применение всех правил о
неустойке, в том числе и правил о
возможности снижения по ст. 343 ГГУ.
--------------------------------
<*> OLG Koln, 24 April 1974
(текст решения суда приводится в: Cases, Materials
& Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe) // Beale
Н., Kotz Н., Hartkamp А., Tallon D. 2002. Р.
868.
Противоположную точку зрения в
отношении возможности субсидиарного
применения правил о неустойке в случае
непризнания условия о ЗОУ высказывал Treitel.
По его мнению, в случае признания условия о
ЗОУ недействительным, подвести это условие
под режим неустойки с соответствующей
возможностью снижения нельзя <*>.
Соответственно если суд не признает
произведенную заранее оценку убытков по
причине ее необоснованности и
несоразмерности, то кредитор будет лишен
права требовать взыскания согласованной
санкции в любом размере и будет вынужден
доказывать причиненный ему убыток по общим
правилам.
--------------------------------
<*>
Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Account. 1988. Р.
228.
На наш взгляд, высказанный Treitel подход
нельзя признать разумным. Намного более
предпочтительным выглядит решение вопроса,
содержащееся в деле "о пластиковых окнах" и
основанное на субсидиарном применении
правил о неустойке.
Что касается случая,
когда кредитору причинен больший вред, чем
тот, который согласован в договоре в
качестве ЗОУ, то здесь вопрос применительно
к стандартным формам договоров,
урегулированным в Законе об общих условиях
сделок 1976 г., решен в пользу кредитора -
путем предоставления ему права взыскать
всю сумму убытков, если она окажется больше
согласованного в договоре размера ЗОУ
<*>. В отношении индивидуально
согласуемых контрактов, не подпадающих под
действие указанного Закона, судебный
контроль сводится к возможности применения
положений о добросовестности (ст. ст. 138, 242
ГГУ) и в вопросе о взыскании дополнительных
убытков остается неясным.
--------------------------------
<*> Решение
Верховного Суда Германии от 16 июня 1982 г. (Marsh
P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р.
233).
Все названные сложности и неясности
по вопросу соотношения категорий ЗОУ и
неустойки вызваны, на наш взгляд, тем, что
позиция немецкого права, признающего как
ЗОУ, так и неустойку, в качестве
самостоятельных гражданско-правовых
институтов, вряд ли достаточно обоснованна.
Такое разделение имеет смысл, только если
эти два института имеют различный правовой
режим и влекут разные по своей сути
последствия, как то имеет место в странах
англо-американского права, где
квалификация договорного условия в
качестве неустойки или ЗОУ влияет на
возможность взыскания согласованной суммы
в суде <*>. В Германии же мы имеем создание
двух идентичных и дублирующих друг друга
правовых институтов, применение которых
постоянно вызывает вопросы о возможности
применения к категории ЗОУ давно
разработанных и закрепленных в
законодательстве норм о неустойке (о
снижении, о возможности взыскания убытков
сверх согласованных сумм, о возможности
требовать исполнения в натуре и т.д.). На эти
вопросы судебная практика, как мы
убедились, стремится отвечать
распространением решений, касающихся
неустойки, и на условия о ЗОУ, тем самым
стирая различая и выбивая основания из-под
концепции об одновременном существовании
этих двух самостоятельных институтов в
гражданском праве Германии.
--------------------------------
<*> Подробно речь об
этом пойдет ниже.
Английское и
американское контрактное право
В
английском праве правовое
регламентирование данного института
отличалось и отличается определенной
спецификой, ставящей английский подход в
стороне от основного "цивилистического
русла". Как правило, именно решение вопроса
о неустойке приводят в качестве
классического примера, иллюстрирующего
непримиримые расхождения
романо-германского и англо-американского
права. Насколько оправданно данное мнение,
позволит судить анализ английских и
американских подходов к решению вопроса о
неустойке.
Вкратце описать позицию
английского права, сформированную впервые
в праве справедливости <*>, можно
следующим образом. Вопрос о допустимости
договорного определения санкции за
нарушение обязательств зависит от
квалификации этого условия. Если условие
будет признано неустойкой (penalty), т.е. суммой,
назначенной в договоре в целях устрашения
(in terrorem) должника и принуждения его к
выполнению взятых обязательств, то суд
признает такое условие недействительным.
Если же будет установлено, что, включая в
договор данное условие, стороны пытались
спрогнозировать, заранее оценить убытки,
могущие возникнуть на стороне кредитора в
случае нарушения договора (liquidated damages), то
эта сумма будет взыскана независимо от
размера фактически доказанных убытков и
даже в случае полного отсутствия убытков
как таковых <**>. О наличии в германском
праве похожего, но, на наш взгляд,
применительно к Германии, беспочвенного
разделения на неустойку как таковую и
заранее оцененные убытки (ЗОУ), уже писалось
выше. В Англии же эта классификация имеет
действительно существенное значение, так
как подразумевает различные правовые
последствия отнесения конкретного
договорного условия к той или иной
категории. Этот подход принято называть
"правилом против неустойки" (rule against penalty).
--------------------------------
<*> Samuel G. Law of Obligations
& Legal Remedies. L., 2001. Р. 361.
<**> См. дело
Clydebank Engineering & Shipbuilding Co v. Castenada
(1905).
Понять такое странное на первый
взгляд решение можно, сопоставив его с
позицией английского права в отношении
возможности принуждения к исполнению
договорных обязательств. Как известно,
исходная позиция английского права по
данному вопросу строится на признании
невозможности удовлетворения иска
кредитора о присуждении к исполнению
обязательства в натуре, за исключением иска
о принуждении к уплате денежного долга.
Общим и универсальным способом защиты в
Англии является иск о взыскании убытков. И
хотя в последнее время судебная практика
стала признавать и другие исключительные
случаи, когда иск об исполнении в натуре
возможен, сама концепция пока остается в
силе. Принуждение к выполнению договорных
обязательств считается неадекватным
способом защиты <*>. Вполне понятно, что
английское право, будучи последовательным
в своем неприятии принуждения к исполнению
обязательств, негативно относится и к
возможности косвенного принуждения
посредством начисления неустойки <**>.
--------------------------------
<*> Подробнее в
отношении иска об исполнении в натуре в
английском праве см.: Карапетов А.Г. Иск о
присуждении к исполнению обязательства в
натуре. М., 2003; Павлов А.А. Присуждение к
исполнению обязанности как способ защиты
гражданских прав. СПб., 2001; Jones G., Goodheart W. Specific
performance // Butterworths. L., 1986; Treitel G.H. Remedies for Breach of
Соntract. A Сomparative Аccount // Clarendon Press, Oxford, 1988 и
др.
<**> Доклад Генерального секретаря
"Оговорки о заранее оцененных убытках и
штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник
Комиссии ООН по праву международной
торговли. 1979. Т. X. C. 55; Treitel G.H. The Law of Contract. L.,
2003. Р. 1014.
При этом следует учитывать, что
сама формулировка (penalty или liquidated damages),
выбранная сторонами при заключении
контрактов, имеет важное, но отнюдь не
решающее значение <*>. Суд взвешивает все
обстоятельства дела, анализирует договор в
целом и только по совокупности всех
доказательств квалифицирует данное
договорное условие <**>.
--------------------------------
<*> Beatson J. Anson"s Law of
Contract. N.Y., 1998. Р. 587.
<**> Treitel G.H. The Law of
Contract. Р. 1000.
Критерии, которыми
руководствуются английские судьи, наиболее
отчетливо отражены в ключевом в отношении
интересующей нас проблемы решении по делу
Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915). В нем
судья сформулировал ряд правил,
позволяющих четко квалифицировать
конкретное договорное условие в качестве
неустойки в чистом виде или в ЗОУ.
1.
Договорное условие является неустойкой,
если указанная сумма необычна или
неразумна по сравнению с максимально
возможными потерями, которые можно было бы
предвидеть как вытекающие из данного
нарушения в момент заключения договора.
Именно поэтому английское право допускает
взыскание ЗОУ в полном размере, если
фактически убытков не было вообще: ведь на
момент заключения договора стороны имели
основания рассчитывать на такую сумму
убытков. Другое решение этого вопроса
отражено в праве США, где адекватность
условия о ЗОУ определяется, в том числе и в
связи с действительным ущербом (ст. 2-718
Единообразного торгового кодекса США).
Встречается также упоминание о том, что и в
Англии в "вопиющих" случаях суд может обойти
необходимость присуждать значительный
размер ЗОУ при полном отсутствии или
незначительности реальных убытков,
игнорируя формальное соответствие
оговорки о ЗОУ всем требованиям права, со
ссылкой на то, что в данном случае оговорка
о ЗОУ не предусматривала подлинного
предварительного определения потерь, т.е.
является неустойкой, и поэтому не считается
действительной <*>.
--------------------------------
<*> Доклад
Генерального секретаря "Оговорки о заранее
оцененных убытках и штрафных неустойках"
(А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву
международной торговли. 1979. Т. X. C. 51.
2.
Договорное условие является неустойкой,
если она установлена за нарушение
денежного долга и по своему размеру его
превосходит.
3. Договорное условие
является неустойкой, если единая сумма
неустойки установлена на случай различных
нарушений, которые могут причинить как
большой, так и незначительный ущерб.
Например, условие в договоре поставки о
выплате 20% от договорной цены в случае
нарушения поставщиком договора. В данном
примере стороны не конкретизировали, какое
нарушение обеспечивается договорной
санкцией, тем самым поставив под сомнение,
что какой-либо расчет производился при
определении размера санкции.
4. Нельзя
автоматически квалифицировать договорную
санкцию как неустойку, если будет
установлена затруднительность
осуществления подсчета убытков при
составлении контракта.
Следует
заметить, что в английском праве ЗОУ могут
быть выражены как в деньгах, что бывает в
большинстве случаев, так и в виде иного
имущественного представления <*>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. The Law of
Contract. Р. 1003.
Итак, признав договорную
санкцию неустойкой, суд должен отказать в
ее взыскании. В последнее время английские
юристы нередко критикуют данный подход
<*> как мало обоснованный с точки зрения
разумности и принципа свободы договора, в
особенности в коммерческих отношениях, что
начинает отражаться и на судебной практике
по делам, возникающим при исполнении
коммерческих контрактов. Так, отмечается,
что суды сегодня все реже квалифицируют
договорные санкции в качестве неустоек,
склоняясь к более интенсивному применению
по данному вопросу принципа свободы
договора <**>. Тем не менее, как отмечают
многие английские юристы, еще рано говорить
о пересмотре самого "правила против
неустойки", которое до сих пор чувствует
себя в рамках английского права вполне
уверенно <***>.
--------------------------------
<*> Shelton J. Agreed Remedies: Comment // Ibid. P. 225 - 226.
<**> Gullifer L. Agreed Remedies // Commercial Remedies: Current Issues
& Problems. Edited by A. Burrows and E. Peel. N.Y., 2003. Р. 197 -
198.
<***> Ibid. P. 204.
Следует учитывать,
что отказ в применении условия о неустойке
не означает, что кредитор лишается
возможности защищать свои права: он
сохраняет за собой право на компенсацию
убытков в полном размере, как если бы
условие о санкции в договор включено не
было <*>.
--------------------------------
<*>
Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р.
317.
В английском праве условием о ЗОУ
связан не только должник, но и кредитор.
Кредитор не может требовать взыскания
дополнительных убытков в сумме,
превосходящей размер договорной санкции.
Возникает вопрос, может ли кредитор,
отказавшись от взыскания ЗОУ, прибегнуть к
взысканию убытков в общем порядке, если, на
его взгляд, фактический ущерб превышает
согласованную в договоре сумму. С одной
стороны, в одной из наиболее известных
работ по контрактному праву Англии
высказывалась точка зрения, согласно
которой взыскание убытков вместо неустойки
по выбору кредитора невозможно <*>. Такой
же подход отражен и в известном судебном
деле Cellulose Acecate Silk Co. Ltd v. Widnes Foundry Ltd. (1925), в
котором суд пришел к выводу о невозможности
требовать взыскания убытков в полном
размере, если стороны в договоре оговорили
размер ЗОУ и это условие признано
действительным в соответствии с
вышеприведенными критериями,
выработанными в деле Dunlop.
--------------------------------
<*> Beatson J. Anson"s Law of
Contract. Р. 591 - 592.
С другой стороны,
высказывалось также мнение о том, что в
случае явной заниженности размера ЗОУ суд
может применить правила Закона о
несправедливых условиях договора 1977 г. (Unfair
Contract Terms Act) и признать условие о ЗОУ
недействительным как неразумное
ограничение возможности привлечения к
ответственности. Аналогично может быть
применен и Закон о несправедливых условиях
потребительских договоров 1999 г. (Unfair Terms in
Consumer Contracts Regulations). Таким образом,
определенные, пусть и ограниченные,
возможности "освободиться" от заниженного
лимита, установленного в условии о ЗОУ, и
требовать полной компенсации у кредитора
имеются даже в английском праве.
Другая
проблема, вытекающая из "правила против
неустойки", состоит в том, что кредитор,
поняв, что причиненные ему убытки
превосходят размер ЗОУ, может сам
ходатайствовать о признании данного
условия соглашением о неустойке и
вследствие этого недействительным, что
открывало бы ему возможность требовать
полной компенсации убытков. По мнению
судьи, рассмотревшего дело Wall v. Rederiaktiebogalent
Luggude (1915), кредитор имеет такое право. Такое
решение крайне неоднозначно было
воспринято английскими юристами, вызвав
широкую дискуссию по данному вопросу
