Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве
приводится по: Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England,
France, Germany. 1996. Р. 331).
Тем не менее
предоставление суду широких прав по
пересмотру договорного условия о
неустойке, включая право на
самостоятельное применение правил о
снижении неустойки, не может не вызывать
вполне понятных проблем, связанных с
определением критериев и условий такого
судебного вмешательства и необходимостью
контролировать судебное усмотрение. Во
Франции суд кассационной инстанции, как с
сожалением отмечает Treitel вслед за рядом
французских авторов, на практике лишен
возможности эффективно контролировать
нижестоящие суды, так как вопросы
определения критериев, которые могли бы
повлиять на размер неустойки (например,
размер фактических убытков), находятся в
исключительном ведении судов первой
инстанции <*>. Иначе говоря, не одной
российской судебной практике <**>
приходится сталкиваться с проблемой
бесконтрольного снижения судом размера
подлежащей уплате неустойки. Возможные
злоупотребления со стороны суда в данном
случае приходится признать неизбежной
платой за желание исправить неразумные и
неадекватные договорные условия.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for
Breach of Contract. A Сomparative Account. 1988. Р. 227.
<**>
Речь идет о практике применения ст. 333
ГК.
Германское гражданское право
В
германском дореформенном гражданском
праве (до принятия Германского
гражданского уложения 1896 г.) под неустойкой
понималось обещание что-либо дать (деньги
или иную вещь) на случай нарушения договора,
оговоренное в дополнение к основному
обязательству в целях содействия
надлежащему исполнению. Неустойка была
отражена и в Баварском земском праве, и в
Гражданском уложении Саксонии, и в Земском
уложении Пруссии.
Согласно взглядам
германской правовой доктрины неустойка
порождала новое обязательство, хотя и
имеющее акцессорный характер <1>. Ф.К.
Савиньи прямо называет неустойку мерой
обеспечения обязательства <2>. При этом
неустойка была по сути и мерой
ответственности, так как возникновение
права на ее взыскание было связано с
нарушением, за которое должник несет
ответственность <3>. Неустойка
предполагала в качестве последствия именно
"усиление" основного обязательства, поэтому
должник не мог по своей воле выплатить
неустойку и погасить основное
обязательство, т.е. использовать неустойку
в качестве отступного <4>.
--------------------------------
<1> Дернбург Г.
Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М.,
1904. С. 154.
<2> Савиньи Ф.К.
Обязательственное право. М., 1876. С. 540.
<3> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3.
Обязательственное право. С. 154; Савиньи Ф.К.
Обязательственное право. С. 544.
<4>
Решение Высшего Суда г. Любека от 29.10.1850;
Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С.
541.
По вопросу о взаимоотношении с
основным обязательством вслед за римскими
юристами проводилась точка зрения о
невозможности кумулятивного предъявления
требований о взыскании неустойки и
исполнения основного долга <*>. Данная
позиция прослеживалась в судебной практике
германских государств и единой Германской
империи во второй половине XIX в. <**> В то
же время стороны могли в договоре оговорить
кумулятивное применение иска о неустойке и
требования об исполнении обязательства в
натуре. Некоторые ученые предлагали
санкционировать такое кумулятивное
применение этих требований в тех случаях,
когда это, не будучи прямо прописано в
договоре, тем не менее очевидно следовало
из смысла договорных формулировок
(например, санкционирование кумуляции в
связи с крайне низким размером договорной
неустойки) <***>.
--------------------------------
<*> Савиньи Ф.К. Обязательственное право.
С. 544.
<**> Решение Высшего
Апелляционного Суда Касселя 1848 г., Решение
Кассационного суда Вольфенбюттеля от
10.10.1860, Решение апелляционной инстанции г.
Киля от 20.02.1893 (ссылки по: Пергамент М.Я.
Договорная неустойка и интерес. М., 1905).
<***> Савиньи Ф.К. Обязательственное право.
М., 1876.
Наиболее убедительное мнение,
поддержанное М.Я. Пергаментом и Г.
Дернбургом, признавало возможность
кумулятивного взыскания неустойки и
основного долга в случае, когда неустойка
оговорена на случай просрочки или
недостатков (дефектов), допущенных
должником при исполнении. И наоборот,
кумуляция не допускалась, когда неустойка
устанавливалась на случай неисполнения
обязательства <*>. Именно в таком виде
вопрос о возможном использовании двух
требований (неустойки и исполнения в
натуре), как будет показано ниже,
окончательным образом был разрешен в
Германском гражданском уложении.
--------------------------------
<*> Дернбург Г.
Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. С. 156;
Пергамент М.Я. Договорная неустойка и
интерес. С. 74 - 75.
Если размер неустойки был
несоразмерно высок, то, по словам Дернбурга,
суду следовало снижать ее размер, что на
практике до принятия Германского
гражданского уложения было достаточно
затруднено в связи с тем, что для пересмотра
судом договорного условия о неустойке
тогда не было достаточных законных
оснований <*>.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3.
Обязательственное право. С. 157.
Следуя
традициям римского права, дореформенное
право многих германских государств
признавало возможность взыскать разницу
между фактически понесенными убытками и
установленной неустойкой, если размер
последней оказывался меньше, чем убытки
<*>. Иной взгляд был отражен в Прусском
земском уложении, где, как уже говорилось,
сам кредитор был связан условием о
неустойке и не мог требовать взыскания
убытков ни вместо, ни с зачетом суммы
неустойки (ст. ст. 292 - 293). Эта позиция
серьезно критиковалась в прусской правовой
доктрине и впоследствии была отринута
составителями общегерманского
гражданского уложения <**>. По
аналогичному вопросу Гражданское уложение
Саксонии (ст. 1431) предусматривало иное
решение: кредитор мог выбирать между
требованием о взыскании убытков и
требованием о неустойке. В случае выбора в
пользу взыскания неустойки кредитор не мог
требовать довзыскание разницы. Такой
подход хотя и противоречил римскому праву,
но компенсировался тем, что кредитор мог
подсчитать убытки и, поняв, что они
превосходят размер неустойки, сделать
выбор в их пользу, тем самым полностью
покрыв потери от нарушения.
--------------------------------
<*> М.Я. Пергамент
ссылается на решение Кассационного суда
Вольфенбюттеля от 10.10.1860 и Апелляционного
суда Брауншвейга от 09.02.1880 (Пергамент М.Я.
Договорная неустойка и интерес. С. 90).
<**> Обзор критики ст. ст. 292 - 293 Ландрехта
Пруссии см.: Пергамент М.Я. Договорная
неустойка и интерес. С. 178 - 179, 181 -
182.
Переходя к анализу нынешнего
состояния германского обязательственного
права, следует заметить, что в современном
германском праве институт неустойки
выполняет как функцию давления на
неисправного должника, так и функцию
возмещения возможных убытков кредитора
<*>. Согласно Германскому гражданскому
уложению (далее - ГГУ) в случае нарушения
должником своих обязательств он обязуется
уплатить кредитору согласованную
сторонами денежную сумму (ст. 339). В
соответствии со ст. 342 ГГУ неустойка может
быть выражена не только в виде денежной
суммы, но и в виде иного имущественного
предоставления. Эта обязанность носит
характер акцессорного обязательства и
следует правовой судьбе основного
обязательства (ст. 344 ГГУ). Основанием для
применения этой санкции является нарушение
договора должником, за которое он отвечает
согласно гражданскому законодательству
Германии.
--------------------------------
<*>
Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of
Europe) // Beale Н., Kotz Н., Hartkamp А., Tallon D. 2002. Р. 869. Об
этом же: Савиньи Ф.К. Обязательственное
право. С. 540.
Согласно германской судебной
практике, для того чтобы кредитор получил
право на взыскание неустойки, не
обязательно доказывать ни размер
понесенных убытков, ни сам факт наличия
каких-либо убытков на стороне кредитора
<*>. При причинении убытков в большем по
сравнению с неустойкой размере кредитор
может потребовать взыскания неустойки в
качестве минимума убытков и довзыскать
разницу (классический римский подход). При
несоразмерности неустойки суд может
снизить ее "до соответствующего размера"
(ст. 343 ГГУ). Правда, условием такого снижения
является ходатайство должника. По
собственной инициативе, в отличие от ФГК,
осуществить снижение суд не вправе.
Особенностью Германии также является то,
что согласно действующему Германскому
торговому уложению (далее - ГТУ) в
отношениях между предпринимателями
снижение неустойки не дозволяется (ст. 348).
Наличие специального предписания в ГТУ на
сей счет не означает, что любые договорные
условия о неустойке в коммерческих
контрактах будут автоматически
признаваться в судах. Так, на практике в
случае явной и "вопиющей" несоразмерности
неустойка может быть подвергнута
пересмотру в суде путем применения
положений о добросовестности сторон (ст. 242
ГГУ) <**>, при помощи которых обходится
запрет на снижение неустойки в
коммерческой практике. Из этого можно
сделать вывод о том, что правило о
невозможности снижения неустойки, будучи
утвержденным в ГТУ в таком
безапелляционном виде, признается
неадекватным.
--------------------------------
<*> Решение Верховного Суда Германии от 27
ноября 1974 г.
<**> Principles of European Contract Law.
Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O.
Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 456.
Как
уже отмечалось, в отношении сочетания иска
об исполнении в натуре и неустойки ГГУ
признало решение этого вопроса в
зависимости от интереса, который
обеспечивала договорная неустойка.
Согласно ст. 340 ГГУ, если кредитор заявляет
требование о взыскании неустойки,
установленной на случай неисполнения
обязательства, то он тем самым лишает себя
права требовать исполнения в натуре.
Заявление же требования о взыскании
неустойки, согласованной на случай
ненадлежащего исполнения и на случай
просрочки, не лишает кредитора этого права
(п. 1 ст. 341 ГГУ).
Важной особенностью ГГУ
является то, что в силу п. 3 ст. 341 ГГУ, если
неустойка была установлена на случай
просрочки или ненадлежащего исполнения, а
исполнение, пусть и с нарушением должником,
было произведено и кредитором принимается,
то, дабы сохранить свое право на неустойку,
кредитор должен при принятии такого
исполнения оговорить себе такое право. В
противном случае право на заявление
требования взыскания неустойки при
принятии дефектного исполнения кредитором
утрачивается. Этот подход был отражен в
действующих на момент разработки ГГУ
статье 1429 Саксонского гражданского
уложения и статье 179 Швейцарского союзного
закона об обязательствах. Вместе с тем
судебная практика других немецких
государств, а впоследствии и суды
объединенной Германии (до вступления в силу
ГГУ) в ряде случаев придерживались того
взгляда, что кредитор, получив дефектное
или просроченное исполнение и не сделав
специального заявления, тем не менее не
теряет право на неустойку <*>. Следует
отметить, что еще в период подготовки ГГУ
позиция, изложенная в п. 3 ст. 341 проекта ГГУ,
решительно и, на наш взгляд, справедливо
критиковалась Пергаментом <**> и
Дернбургом <***>. Несмотря на это, в
настоящий момент нет никаких оснований
ставить под сомнение действие данной
особенности ГГУ.
--------------------------------
<*> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и
интерес. С. 93.
<**> Там же. С. 95.
<***> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3.
Обязательственное право. С. 156.
В ряде
случаев применение неустойки ограничено
законом. Так, согласно ст. 550а ГГУ в
договорах аренды жилья запрещено
обеспечивать неустойкой обязательства
нанимателя. Другой пример - п. п. 5 - 6 ст. 11
Закона об общих условиях сделок 1976 г.
Серьезной проблемой в немецком гражданском
праве является отграничение института
неустойки от института заранее оцененных
убытков (далее - ЗОУ). Несмотря на то, что
зачастую считается, что институт ЗОУ
свойствен исключительно странам
англо-американской системы права, этот
институт отражен и в германской правовой
доктрине <*>. Наличие таких смежных
институтов не всеми признавалось
оправданным, так как отличить, что же
стороны установили в договоре - неустойку
или ЗОУ, зачастую крайне сложно <**>. Тем
не менее наличие такого института, как ЗОУ,
с недавних пор закреплено в Германии и на
законодательном уровне (п. п. 5 - 6 ст. 11 Закона
об общих условиях сделки).
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for
Breach of Contract. A Сomparative Account. 1988. Р. 228.
<**>
Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of
Europe) // Beale Н., Kotz Н., Hartkamp А., Tallon D. 2002. Р. 870.
В
принципе в основе данного дуализма лежит
следующий подход. Так как зачастую при
включении в договор условия о санкции за
его нарушения стороны могут иметь разные
цели (принуждение и стимулирование к
исполнению основного обязательства, с
одной стороны, и простую калькуляцию
убытков, вносящую стабильность и
предсказуемость в вопрос о последствиях
того или иного нарушения, с другой стороны),
то определение намерений сторон должно
влиять и на правовое регулирование
применения данных условий. Поэтому в
зависимости от того, как сформулировано
договорное условие, оно может быть
истолковано судом как неустойка в чистом
виде или как ЗОУ. В последнем случае правила
о неустойках, по идее, не должны
применяться. В том числе невозможно
снижение размера санкции по ст. 343 ГГУ.
Возникает вопрос, как быть, если суд признал
ненадлежащим расчет ЗОУ. По мнению Treitel,
если будет установлено, что расчет ЗОУ при
заключении договора никак несоизмерим с
предполагаемым и возможным вредом от
нарушения, то данное договорное условие
признается недействительным, как
противоречащее добрым нравам (ст. 138 ГГУ).
Отмечалось также и наличие возможности
применения для целей противодействия
неадекватным условиям о ЗОУ и ст. 242 ГГУ о
добросовестности <*>. Может ли в таком
случае субсидиарно применяться правило о
снижении неустойки? Или кредитор будет
вынужден доказывать убытки на общих
основаниях?
--------------------------------
<*>
Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р.
233.
В одном судебном деле (дело о
пластиковых окнах) <*> истец основывал
свое требование о взыскании определенной
суммы убытков на том, что эта сумма была
закреплена в контракте в качестве ЗОУ. Суд
признал, что, хотя в договоре речь и шла о
заранее оцененной компенсации, признать
это условие в качестве надлежащего условия
