приводила к тому, что многие правовые
явления открывались в советском праве
заново. Реформы 1990-х гг. поставили перед
российскими юристами очень сложную задачу
разработки правового регулирования
гражданско-правовых отношений в рамках
новых экономических реалий. Здесь и было
поднято из небытия российское
дореволюционное гражданское право, которое
в значительной степени повлияло на
формирование нового российского
гражданского законодательства. Учитывая
наличие проблемы языкового барьера и
доступа к последним наработкам западного
законодательства и правовой доктрины,
дореволюционное право становится
важнейшим, как говорят англичане, source of
inspiration (источником вдохновения), в котором
находят решения или подтверждение своим
догадкам современные российские
исследователи. Изучение истории развития
того или иного правового института
помогает верно оценить современное
состояние правового регулирования и
избежать повторения ошибок прошлого.
Учитывая этот посыл, мы считаем
целесообразным обратиться к краткому
историческому экскурсу по вопросу
правового регулирования института
неустойки в России.
Дореволюционное
гражданское право России
Том Х Свода
законов Российской империи 1832 г., названный
Сводом законов гражданских (далее - СЗГ), в
ст. 1585 устанавливал кумулятивный принцип
применения неустойки. Взыскание неустойки
никак не влияло на сохранение в силе
основного обязательства и на право
кредитора требовать полной компенсации
убытков. Никаких оснований снижения
неустойки законодательство того времени не
знало. Эти обстоятельства позволяют
говорить о том, что дореволюционное
российское законодательство признавало
кумулятивную неустойку в качестве общего
правила и в целом носило карательный по
отношению к должнику характер.
Определяется это во многом характерным для
феодального периода подходом к
экономическим взаимоотношениям сторон
договора, основанным на безусловном
требовании буквального исполнения
договора (обещания, купеческое слово и т.д.),
где соблюдение контракта ставилось,
безусловно, выше экономической
целесообразности, представлений о балансе
интересов сторон и других факторов,
свойственных в большей степени буржуазному
праву. Как было показано выше, право
большинства зарубежных стран, которые в ХIХ
в. бесповоротно вступили в эпоху буржуазных
отношений, в полной мере восприняло
римско-правовую концепцию
альтернативности в соотношении неустойки и
убытков, а также неустойки и исполнения в
натуре как наиболее адекватную
экономическим реалиям. В связи с этим
немаловажно понять причины закрепления в
российском законодательстве принципа
кумулятивности.
Сторонники буквального
воплощения положений ст. 1585 СЗГ о
кумулятивности неустойки, как правило,
искали поддержки в действовавшем на тот
момент праве Австрии <*>. По мнению М.Я.
Пергамента <**>, именно положение ст. 1336 ГК
Австрии 1811 г. повлияло на закрепление в
российской кодификации принципа кумуляции.
Если это действительно так, то остается
вслед за М.Я. Пергаментом сожалеть о
допущенной комиссией М.М. Сперанского
ошибке в прочтении ст. 1336 АГУ, которая, как
уже говорилось, отнюдь не закрепляет
возможность требовать любой неустойки
независимо от требования об исполнении в
натуре и компенсации убытков, а лишь
указывает на недопустимость произвольной
выплаты должником согласованной неустойки
с целью парализовать право кредитора на
исполнение в натуре. С другой стороны,
нельзя и отрицать, что, учитывая низкий
уровень развития капиталистических
товарно-денежных отношений на момент
осуществления данной российской
кодификации, законодатель мог вполне
осмысленно ввести такое репрессивное по
отношению к должнику регулирование
института неустойки, с тем чтобы повысить
(пользуясь более поздней терминологией)
договорную дисциплину и привить культуру
соблюдения договоров. Как бы то ни было,
несмотря на то, что данное положение
просуществовало вплоть до 1917 г., его
фактическое значение и характеристика
должны определяться через призму того, что
уже во второй половине XIX в. российские
цивилисты крайне скептически относились ко
многим положениям СЗГ, готовившегося в
отнюдь не либеральный николаевский период
развития России, характеризовавшийся
крайним консерватизмом и репрессивностью
по отношению к любым проявлениям
недисциплинированности. Отмечалось, что к
концу XIX в. СЗГ рассматривался большинством
исследователей как рудимент и анахронизм
<***>. Видимо, именно к таковым следует
отнести и положение ст. 1585 СЗГ.
--------------------------------
<*> Победоносцев
К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С.
253.
<**> Пергамент М.Я. Договорная
неустойка и интерес. С. 238 - 240.
<***>
Подробнее по вопросу критики СЗГ см.:
Синайский В.И. Руководство к толкованию и
применению законов для начинающих юристов.
М., 1997. С. 46, 73; Гражданское уложение. Проект /
Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 1. С. 1; Иоффе О.С.
Цивилистическая доктрина промышленного
капитализма. С. 65; Кодификация российского
гражданского права / Отв. ред. Д.В. Мурзин.
Екатеринбург. С. 28.
Тем не менее в таком
виде неустойка довольно активно
использовалась в экономическом обороте
России <1> и в судебной практике.
Кумулятивность неустойки последовательно
проводилась в жизнь в решениях Сената по
тем или иным гражданским делам <2>. В
судебной же практике находили решения
многие вопросы функционирования данного
института, не урегулированные в СЗГ. Так,
считалось, что право на неустойку возникает
только в случае, если должник отвечает за
данное нарушение <3>. Устанавливалось,
что соглашение о неустойке должно быть
осуществлено в письменном виде <4>.
Судебная практика не знала возможности
снижения договорной неустойки <5>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.:
Пахман С.В. Обычное гражданское право в
России. М., 2003. С. 70 - 73.
<2> Решения
Сената 1869 г. N 310; 1870 г. N 877; 1872 г. N 588 и N 638; 1900 г. N
91 (ссылки даются по: Трепицын И.Н.
Гражданское право Польши и России. Варшава,
1914. С. 167).
<3> Решение Сената 1903 г. N 71 и
1999 г. N 96 (ссылки даются по: Трепицын И.Н.
Гражданское право Польши и России. С. 167).
<4> Решения Сената 1872 г. N 78; 1869 г. N 418; 1878 г. N
78 (ссылки даются по: Тютрюмов И.М. Законы
гражданские. С разъяснениями
Правительствующего Сената и комментариями
русских юристов, извлеченными из научных
трудов по гражданскому праву и
судопроизводству. Т. 2. Пг., 1915. С. 1539;
Гражданское уложение. Книга пятая.
Обязательственное право. Проект Высочайше
учрежденной Редакционной Комиссии по
составлению Гражданского уложения. Вторая
редакция, с объяснениями. СПб., 1902. С. 203).
<5> Решение Сената 1894 г. N 74 (ссылка дается
по: Синайский В.И. Русское гражданское
право. М., 2002. С. 327).
Дореволюционные
цивилисты по вопросу адекватности правила
о кумулятивности неустойки разделились на
две группы. Так, К.П. Победоносцев - один из
тех "догматиков", которые воспринимали СЗГ
всерьез и основывали свои работы в первую
очередь на положениях действовавшего
закона <1>, в целом поддержал избранный
законодателем подход, правда, оговорив, что
из содержания договора может прямо или
косвенно следовать альтернативность, а не
кумулятивность неустойки <2>.
Большинство, вслед за Победоносцевым, либо
прямо поддерживали кумулятивный подход,
закрепленный в СЗГ, с учетом специфики
российских экономических отношений, коим
были свойственны недобросовестность и
нарушения договорной дисциплины <3>, либо
молча констатировали наличие такого рода
особенности в регулировании института
неустойки по русскому праву <4>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф.
Наука гражданского права в России. Казань,
1893. С. 86 - 102.
<2> Победоносцев К.П. Курс
гражданского права. Т. 3. С. 252.
<3>
Синайский В.И. Русское гражданское право. С.
325; Анненков К. Система русского
гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 246 - 250;
Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и
России. С. 167 - 168.
<4> Шершеневич Г.Ф.
Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 382 - 383;
Кавелин К.Д. Права и обязанности по
имуществам и обязательствам (в применении к
русскому законодательству. Опыт
систематического обозрения) // Избранные
произведения по гражданскому праву. М., 2003.
С. 335.
Некоторые же, признавая такой подход
неадекватным, пытались обосновать
неприменение или ограниченное применение
ст. 1585 СЗГ. Например, М.Я. Пергамент, ссылаясь
на то, что данная статья была неудачной
попыткой осмыслить ст. 1336 АГУ и
представляла собой по сути недоразумение,
пытался ограничивать кумуляцию
соотношением с исполнением обязательства в
натуре, выводя компенсацию убытков из-под
действия правила о кумуляции <*>. De lege ferenda
М.Я. Пергамент призывал полностью отменить
правило о кумулятивности неустойки как
правило неадекватное, противоречащее праву
большинства стран, здравому смыслу и
справедливости <**>.
--------------------------------
<*> Пергамент М.Я.
Договорная неустойка и интерес. С. 226 - 251.
<**> Критика позиции М.Я. Пергамента со
стороны сторонников кумуляции может быть
проиллюстрирована на примере работы К.
Анненкова (Анненков К. Система русского
гражданского права. Т. 3. С. 246 - 250), который
достаточно подробно остановился на
опровержении концепции М.Я. Пергамента как
не основанной на букве и духе
закона.
Кроме того, следует отметить, что
уникальная позиция СЗГ не применялась на
территории прибалтийских губерний, где
действовал Свод местных узаконений,
который предусматривал, что кредитору
принадлежит право выбора между требованием
об исполнении в натуре и взысканием
неустойки, а и того, и другого кредитор
требовать не может (ст. ст. 3372 - 3376). Статья 3376
Свода указывала на возможность требовать
дополнительные убытки только в размере,
превышающем сумму неустойки. Очевидно,
право прибалтийских губерний по данному
вопросу стояло на более высоком уровне,
соотносилось с правом большинства западных
стран и в связи с этим выгодно отличалось от
неадекватных положений СЗГ.
Радикальность кумулятивного подхода
русского права отчасти корректировалась
некоторыми цивилистами следующим образом.
К.П. Победоносцев, а равно и Г.Ф. Шершеневич,
опираясь на то, что кумуляция может быть
отменена в договоре, отмечали, что правило о
кумуляции не может быть применено, если в
договоре есть специальная оговорка об
обратном, либо хотя и нет такой оговорки, но
само содержание договора, включая размер
неустойки, говорит в пользу того, что
стороны не предполагают сохранения права
на исполнение обязательства при взыскании
неустойки <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского
права. С. 383; Победоносцев К.П. Курс
гражданского права. Т. 3. С. 252.
Неудачность
положений ст. 1585 СЗГ подтверждается и тем,
что составители Проекта Гражданского
уложения Российской империи (далее - Проект
ГУ), который, как известно, так и не вступил в
силу, но отразил основные тенденции
развития дореволюционного гражданского
права, отвергли кумуляцию в данном вопросе.
В целом по интересующему нас вопросу Проект
ГУ следует германской правовой традиции,
повторяя, иногда дословно, положения ГГУ,
вступившего в силу как раз в период
подготовки Проекта. В частности, Проект ГУ
содержит в себе следующие положения.
1.
Соглашение о неустойке должно быть
совершено в письменном виде (ст. 1602).
2.
Неустойка может быть выражена как в
деньгах, так и в ином имущественном
предоставлении (ст. 1608).
3. Кредитор
получает право на взыскание неустойки
только в случае вины должника в нарушении
основного обязательства (ст. 1603).
4.
Устанавливается, так же как и по ГГУ,
альтернативное право кредитора требовать
или исполнения основного обязательства,
или уплаты неустойки, если только неустойка
не установлена на случай просрочки или
иного ненадлежащего исполнения (ст. 1606).
Вслед за ст. 341 ГГУ составители Проекта ГУ
повторили достаточно спорное, на наш
взгляд, положение, которое предусматривает
необходимость специального заявления при
принятии кредитором ненадлежащего или
просроченного исполнения, без совершения
которого кредитор теряет право требовать
неустойку <*>.
--------------------------------
<*> М.Я. Пергамент совершенно справедливо
критиковал включение данной оговорки в
редакцию Проекта ГУ, указывая на то, что
наличие такого условия не основано на
здравом смысле применительно как к
немецкому, так и к российскому праву
(Пергамент М.Я. Договорная неустойка и
интерес. С. 331).
5. Кредитор может
отказаться от неустойки и потребовать
полной компенсации убытков в сумме, не
меньшей, чем установленная в договоре
неустойка (ст. 1606). Нетрудно заметить, что
данная формулировка фактически повторяет
ст. ст. 340 - 341 ГГУ <*>.
--------------------------------
<*> На влияние ГГУ
при формировании ст. 1606 указывалось в
литературе: Гражданское уложение. Книга
пятая. Обязательственное право. Проект
Высочайше учрежденной Редакционной
Комиссии по составлению Гражданского
уложения. Вторая редакция, с объяснениями.
С. 206.
6. Чрезмерная неустойка может быть
снижена судом по просьбе должника с учетом
как имущественных, так и неимущественных
интересов кредитора (ст. 1607). Здесь также
очевидно прямое, отчасти даже буквальное,
заимствование из ГГУ (ст. 343).
Как видим,
уже в начале XX в. правовая доктрина далеко
ушла от архаичных положений СЗГ. Тем не
менее не следует преувеличивать значение
указанного Проекта. Он так и не вступил в
силу и соответственно не прошел испытания
практикой применения. Фактическая же
судебная практика рассмотрения споров
свидетельствовала о том, что суды и Сенат не
особенно спешили пересматривать и
корректировать карательный характер
неустойки даже в период бурного роста
капиталистических отношений начала XX в.,
оставаясь верными положениям позитивного
права.
Советское гражданское
право
Неприятие кумуляции отразилось и в
первой советской кодификации гражданского
права. Статья 141 ГК РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922
г.) предусматривала альтернативность в
соотношении убытков и неустойки: кредитор,
если считает, что понес убытки в большем
размере, может проигнорировать условие о
неустойке и потребовать полной
компенсации. Иначе говоря, советское
гражданское право изначально закрепило
принцип альтерации в отношении сочетания
неустойки и убытков. Такую неустойку в
литературе было принято называть
"оценочной", так как она имела целью оценить
возможные потери кредитора на случай
нарушения, снимая с него обязанность
доказывать фактические убытки <*>.
Кумулятивная (в терминологии советских
юристов - штрафная) неустойка, которая
предполагает выплату за одно и то же
нарушение как суммы неустойки, так и
убытков в полном размере (как то было
предусмотрено в СЗГ), могла применяться,
только если
