Статья 15 закона израиля
"о договорах (способы защиты интересов
пострадавшей от нарушения договора
стороны)" 1970 г. не говорит об увеличении
неустойки при причинении большего размера
убытков, а устанавливает возможность в
таком случае выбрать вместо неустойки
требование о полном взыскании убытков, что
по сути приводит к похожему результату -
отступлению от согласованного лимита и
взысканию полного размера убытков..
крайне интересными являются положения гк
венгрии, где в ст. 247 указывается на то, что
законодательные положения о процентах за
нарушение денежного обязательства
применяются и к договорным пеням за
просрочку уплаты денег. еще более важное
правило содержится в п. 3 указанной статьи,
где говорится о том, что кредитор не может
взыскать пени, обеспечивающие исполнение
обязательства, если он не может требовать
принудительного исполнения данного
обязательства.
Гражданский закон
Латвии 1937 г., действующий в этой стране в
наши дни, вслед за ФГК предусматривает
возможность сочетания исполнения в натуре
и неустойки исключительно в случае
неустойки, установленной за просрочку (ст.
ст. 1718, 1720). При этом, видимо, под влиянием ГГУ
указывается на возможность взыскивать
убытки в размере, превышающем сумму
неустойки, без необходимости доказывать
существенность разницы между этими двумя
величинами (ст. 1722). Особенностью ГК
Казахстана в части регулирования данного
института является то, что проценты годовые
за незаконное пользование денежными
средствами прямо отнесены к категории
неустойки (ст. 353 ГК Казахстана).
Особенно следует упомянуть новый ГК
Украины 2003 г., вступивший в силу 1 января 2004
г. С одной стороны, по ряду вопросов он
следует уже известным правовым решениям и
подходам. Так, п. 1 ст. 549 ГК устанавливает
возможность выражения неустойки не только
в денежном эквиваленте, но и в виде иного
имущества. Статья 550 ГК указывает на то, что
неустойка начисляется только в случае,
когда должник отвечает за нарушение
договора, и независимо от фактического
размера убытков. Статья 551 ГК
предусматривает возможность снижения
неустойки в случае, если она значительно
превосходит размер фактических потерь
кредитора, а также в силу иных значимых
обстоятельств. С другой стороны, ГК
Украины в ряде случаев закрепляет
уникальные решения, которые довольно
трудно объяснить. Так, ст. ст. 552 и 622 ГК
предусматривают правило абсолютной
кумуляции требования об исполнении в
натуре и неустойки, которое давно отринуто
законодателями практически всех развитых
стран. Согласно указанным положениям ГК
Украины взыскание любой неустойки не
влияет на право требовать исполнения
основного обязательства. Далее этот же
принцип абсолютной кумуляции проводится и
в отношении сочетания убытков и неустойки.
Согласно ст. ст. 552 и 624 ГК убытки,
причиненные нарушением договора,
взыскиваются в полном размере, независимо
от уплаты неустойки. Иначе говоря, в
качестве общего правила приводится правило
о штрафном характере неустойки, а зачетная
неустойка может быть закреплена, только
если на это сделана специальная ссылка в
договоре. Данное решение противоречит как
римской правовой традиции, так и
законодательству практически всех
развитых стран с рыночной экономикой, о чем
подробно шла речь выше. Более того, даже
советское гражданское право (ст. 141 ГК РСФСР
1922 г., ст. 187 ГК РСФСР 1964 г.), действовавшее в
условиях плановой экономики и крайне
жестко относившееся к нарушителям
договорной дисциплины (принцип реального
исполнения обязательств, развернутая
система законных неустоек и т.д.),
предусматривало зачетный характер
неустойки по отношению к убыткам <*>.
Таким образом, гражданское
законодательство Украины является,
пожалуй, единственным на данный момент
примером полного и последовательного
воплощения принципа кумулятивной
(штрафной) неустойки в действующем праве,
что, на наш взгляд, не может соответствовать
прорыночным и проевропейским устремлениям
Украины. Следует полностью согласиться с
М.Я. Пергаментом, который отмечал, что
кумулятивная неустойка имеет столь ярко
выраженный карательный характер, что может
быть оправдана разве что "на низких
ступенях материальной и, главным образом,
духовной жизни народа, при малой
распространенности начал честности и... bona
fides..." <**>. -------------------------------- <*>
Следует отметить, что кумулятивный подход к
неустойке был закреплен разве что в ст. 585 т.
Х Свода законов гражданских Российской
империи, изданного в 1832 г. и, по словам М.Я.
Пергамента, по данному вопросу отражавшему
ошибку М.М. Сперанского при переложении ст.
1336 Австрийского гражданского уложения 1811
г., который неверно воспринял содержание ст.
1336 АГУ как предполагающее начало кумуляции,
в то время как такого значения создатели
АГУ в указанную статью не вкладывали (см.:
Пергамент М.Я. Договорная неустойка и
интерес. С. 238 - 240). В любом случае и
составители Проекта Гражданского уложения
Российской империи (ст. ст. 1605 - 1606 Проекта
Уложения), и советский законодатель (ст. 141
ГК РСФСР 1922 г., ст. 187 ГК РСФСР 1964 г.) отвергли
этот подход как неадекватно карательный и
полностью противоречащий компенсационной
природе ответственности. <**>
Пергамент М.Я. Договорная неустойка и
интерес. С. 233.
Институт неустойки в
международном частном
праве Использование соглашений о размере
санкции за нарушение договорных
обязательств широко практикуется при
заключении внешнеторговых контрактов, так
как тем самым стороны обходят применение
правил применимого национального права о
расчете убытков. Тем не менее включение во
внешнеторговые контракты подобных
оговорок вызывает массу вопросов.
Во-первых, какое право применяется к
соглашению о неустойке? В случае применения
судом или арбитражем российских
коллизионных норм будет использована ст. 1215
ГК, согласно которой к последствиям
неисполнения и ненадлежащего исполнения
договора применяется право, признанное
применимым к данному договору в целом в
силу соглашения сторон (оговорка о
применимом праве) или в силу коллизионных
норм российского или зарубежного
международного частного права. Иначе
говоря, на акцессорное по своей сути
соглашение о неустойке (или ЗОУ)
распространяется правовой режим основного
договора. При этом следует помнить, что в
силу принципа автономии воли сторон в
международном частном праве разных стран,
как правило, допускается возможность
применения к отдельным условиям договора
права, отличного от применимого к договору
в целом. Так, согласно п. 4 ст. 1210 ГК РФ
стороны "могут выбрать подлежащее
применению право как для договора в целом,
так и для отдельных его частей". Очевидно,
что нет никаких препятствий к тому, чтобы по
специальной оговорке во внешнеторговом
контракте к соглашению о неустойке
применялось право иной страны.
Во-вторых, следует отметить, что институт
неустойки практически не отражен в
международных частноправовых
конвенциях. Данный институт включался
во все Общие условия поставки (далее - ОУП),
заключавшиеся между странами, входящими в
СЭВ, и направленные на регулирование
контрактов между предприятиями этих стран.
Причем согласно Венской конвенции 1980 г. о
договорах международной купли-продажи
товаров (далее - ВК) такие
межгосударственные соглашения применяются
в первую очередь, исключая соответствующие
положения самой ВК. ОУП СССР-КНР 1950 г.
(существенно измененные в 1990 г.) подробно
регулируют различные штрафы за нарушения
тех или иных обязательств, предпочитая
включать размер штрафа в текст ОУП (напр.,
ст. 39 ОУП СССР-КНР). Обязательность данных
ОУП является достаточно спорным вопросом. В
ряде дел, рассмотренных Международным
коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ
(далее - МКАС), выносились различные решения,
как указывающие на сохранение силы ОУП
СССР-КНР, так и предусматривающие, что эти
ОУП могут применяться только при наличии
соответствующей оговорки в контракте
<*>. -------------------------------- <*> Обзор
арбитражной практики по этому вопросу см.:
Розенберг М.Г. Международный договор и
иностранное право в практике МКАС. М., 2000. С.
60 - 61. Можно встретить положения, как
предусматривающие конкретные размеры
неустоек, так и регулирующие общие вопросы
применения договорных неустоек, и в других
ОУП (напр., ст. 51 ОУП СССР-КНДР, ст. 81 ОУП СЭВ и
др.). Действующий в качестве нормативного
документа, ОУП СНГ 1992 г. в отношении
неустойки предусматривает, что уплата
неустойки и возмещение убытков не
освобождают стороны от исполнения
обязательств (п. 23). Учитывая то, что в
большинстве своем либо данные ОУП утратили
свой нормативный характер, поскольку
применялись только в случае указания на то
в контракте (например, ОУП СССР-СЭВ), либо их
обязательная сила была спорной в
международном частном праве, более
подробно останавливаться на анализе этих
документов не находим целесообразным.
ВК не содержит положений в отношении
неустойки, что связано с неустранимыми
разногласиями между представителями
различных правовых систем, участвовавшими
в разработке ВК, по данному вопросу. В то же
время вопрос о неустойке был включен в
Принципы международных коммерческих
договоров 1994 г. (далее - Принципы УНИДРУА), не
носящие нормативный характер и применяемые
в случаях, когда стороны в договоре прямо
делают ссылку на применение данных
Принципов или указывают на использование lex
mercatoria (торгового права), общих принципов
права, международных торговых обычаев. М.Г.
Розенберг отмечает, что в ряде случаев
Принципы УНИДРУА применяются судами и
арбитражами и без указания на то в договоре
<*>. -------------------------------- <*>
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа
товаров. Комментарий к правовому
регулированию и практике разрешения
споров. М., 2004. С. 26 - 28. Принципы УНИДРУА (ст.
7.4.13) предусматривают возможность включения
в договор оговорок о согласованном платеже
на случай нарушения обязательства,
указывая на возможность снижения неустойки
в случае, если она существенно завышена по
сравнению с фактическими убытками и с
учетом иных обстоятельств. В официальных
комментариях к статье <*> указывается на
то, что Принципы предусматривают
применение неустойки как меры
ответственности - в зависимости от того,
отвечает ли должник за данное нарушение или
нет. Этот факт довольно важен, так как
высказывалась точка зрения, согласно
которой подведение неустойки под действие
общих оснований привлечения к
ответственности достаточно спорно <**>.
Такая позиция строилась на том, что хотя ВК
прямо и не говорит о неустойке, но в п. 5 ст. 79
указывает на то, что основания
ответственности, содержащиеся в данной
статье, распространяются только в
отношении иска о взыскании убытков и не
ограничивают кредитора в осуществлении
иных прав требования. М.Г. Розенберг <***>
достаточно, на наш взгляд, убедительно
подверг эту позицию критике, признав, что по
данному вопросу должно применяться
национальное законодательство, которое,
как мы уже видели, в основном
распространяет на неустойку правила об
основаниях ответственности.
-------------------------------- <*> Комментарий на
английском языке см.: http://www.unilex.info. <**>
Венская конвенция о договорах
международной купли-продажи товаров.
Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С.
187. <***> Розенберг М.Г. Международная
купля-продажа товаров. Комментарий к
правовому регулированию и практике
разрешения споров. С. 238 - 239. Следует
отметить, что ни вопрос о возможности
взыскания дополнительных убытков, ни
вопрос о соотношении с иском об исполнении
в натуре в Принципах УНИДРУА не решен.
Принципы европейского контрактного права
(далее - Принципы ЕКП) в ст. 9:509 практически
дословно воспроизводят положения ст. 7.4.13
Принципов УНИДРУА. Правда, в официальных
комментариях к данным Принципам <*>
уточняются некоторые детали, не попавшие в
текст соответствующей статьи. Так,
указывается на то, что интересующее нас
условие может быть выражено в договоре не
как согласованный платеж за нарушение, а в
качестве минимума компенсации, для чего,
видимо, требуется специальное указание на
то в соответствующем договорном условии. В
этом случае кредитор получает право
требовать убытков в размере, превышающем
сумму, определенную в договоре. Вопрос о
соотношении с требованием об исполнении в
натуре и здесь оказался неунифицированным,
даже с учетом ненормативного характера
данных Принципов, которые имеют ту же
юридическую силу, что и Принципы УНИДРУА.
-------------------------------- <*> Principles of European
Contract Law. Parts I & II. Edited by O. Lando & H. Beale. 2000. Р.
454. Недостаточность
международно-правового регулирования
института неустойки налицо. Проблема
широко обсуждалась в рамках Комиссии ООН по
праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ),
что привело к созданию документа,
специально посвященного регулированию
