Правовое регулирование алеаторных сделок
Е. СПЕКТОР
Спектор Екатерина Ильинична,
старший научный сотрудник Института
законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП).
Кандидат юридических наук. Специалист в
области административного права.
Родилась 13 января 1977 г. в Москве. Окончила в
1998 г. Юридический институт МВД России с
отличием, в 2003 г. - аспирантуру ИЗиСП.
Научная проблематика -
административно-правовые режимы. Автор
ряда публикаций в юридических
журналах.
Этимология понятия "алеаторный"
уходит своими корнями к латинскому "аlea" и
означает азартную игру, игральную кость
(aleator - азартный игрок). Алеаторные сделки
представляют собой рисковые сделки,
рассчитанные на удачу. К таким сделкам
действующее российское законодательство и
судебная практика относят азартные игры,
пари, тотализатор, лотерею, некоторые
биржевые срочные сделки, договор
страхования, ренту.
Конечный результат
и материальная ценность данных сделок
поставлены в зависимость от события,
совершенно неизвестного или случайного или
только вероятного, так что при заключении
такого договора совершенно неизвестно,
какая сторона в конечном результате
выиграет и получит выгоду.
Игры и
пари
Исторически к азартным играм
практически все государства относились
если не отрицательно, то, по крайней мере,
осторожно, потому как рассматривались они в
основном как источник незаконного
получения денег одними за счет разорения
других. Таким образом, законодательство
всех стран следует подразделить на два
вида: в одних игры и пари полностью
запрещены, а в других - только ограничены.
Действующее российское законодательство
(ГК РФ, НК РФ) пошло по пути наименьшего
сопротивления и вместо осуществления
тотального запрета на организацию игорной
деятельности, как это было в советские
времена (ст. 164.1 КоАП РСФСР от 20 июня 1984 г. -
участие в азартных играх (статья была
введена Указом Президиума ВС РСФСР от 28 мая
1986 г.); ст. 208.1 УК РСФСР от 27 октября 1960 г. -
организация азартных игр (статья была
введена Указом Президиума Верховного
Совета РСФСР от 11 августа 1988 г.)), набирающей
огромные обороты в настоящее время,
удовлетворяя стремительный и жадный спрос
граждан на азартные игры, ограничилось
установлением государственного контроля
за данными общественными отношениями.
Игорной деятельности в рамках ГК РФ уделена
целая гл. 58 "Проведение игр и пари". Исходя из
смысла данной главы становится очевидным
негативное отношение государства к
организации игорной деятельности, которая
не пользуется защитой закона, за
исключением требований лиц, принявших
участие в играх или пари под влиянием
обмана, насилия, угрозы или злонамеренного
соглашения их представителя с
организатором игр или пари, а также
требований, указанных в п. п. 1 и 5 ст. 1063 ГК РФ,
т.е. в лотерее, тотализаторе (взаимных пари)
или иных играх, проведенных государством,
муниципальными образованиями или лицами,
получившими от уполномоченного
государственного или муниципального
органа разрешения (лицензии). Таким образом,
ГК РФ защищает только слабую сторону -
потерпевшего.
В настоящее время
отечественное законодательство (гл. 58 ГК
РФ), оперируя такими понятиями, как "игра" и
"пари", не раскрывает их легального
определения. Странно, но законодательная
регламентация данных понятий явилась
прерогативой налогового законодательства.
Так, ранее легальные определения данных
понятий устанавливались Федеральным
законом от 31 июля 1998 г. N 142-ФЗ "О налоге на
игорный бизнес", в настоящее время
утратившим силу в связи с принятием гл. 29
Налогового кодекса РФ, который
регламентирует, что азартная игра -
основанное на риске соглашение о выигрыше,
заключенное двумя или несколькими
участниками между собой либо с
организатором игорного заведения
(организатором тотализатора) по правилам,
установленным организатором игорного
заведения (организатором тотализатора);
пари - основанное на риске соглашение о
выигрыше, заключенное двумя или
несколькими участниками между собой либо с
организатором игорного заведения
(организатором тотализатора), исход
которого зависит от события, относительно
которого неизвестно, наступит оно или нет
(см. также письмо МНС России от 12 марта 2004 г. N
22-1-14/413 "О налоге на игорный бизнес").
Основанным на риске соглашением является
договор об игре (лотерейный билет, жетон,
квитанция, иной документ - п. п. 1, 2 ст. 1063 ГК
РФ). Из этого следует, что вступление
участника в азартную игру/пари признается
заключением договора о проведении азартной
игры, основной целью которого является
получение выигрыша.
Несмотря на то что
пари является разновидностью азартных игр
и ему присущи основные черты азартной игры,
имеются существенные отличия, способные их
разграничить. Так, при игре стороны могут
влиять на ее результат, тогда как при пари
такая возможность исключается, т.к.
предполагается, что из заключивших
соглашение сторон одна утверждает, а другая
отрицает наличие определенного
обстоятельства, происходящего независимо
от них. Как при играх, так и при пари в
зависимости от наступления или
ненаступления установленного
обстоятельства выигрывает одна сторона, а
проигрывает другая.
Нормы Налогового
кодекса конкретизируют понятие "игра"
прилагательным "азартная", что, с одной
стороны, позволяет под данную категорию
подвести любую спортивную игру, а с другой
стороны, достаточно четко проводит
водораздел в части организации игорной
деятельности специальным субъектом <*>.
Но под сферу действия ст. 1062 и 1063 ГК РФ
спортивные игры, даже на деньги, результат
которых зависит только от умения и
мастерства игроков (бильярд, шахматы,
синхронное плавание и др.), не подпадают и
регулируются иными специальными
нормативными правовыми актами. Предметом
НК РФ и ГК РФ являются только азартные игры,
результатом проведения которых является
выигрыш одной стороны и проигрыш другой
стороны, основанный исключительно на риске
и/или случайности <**>.
--------------------------------
<*> Глава 29 НК РФ
относит игорный бизнес к
предпринимательской деятельности,
связанной с извлечением организациями или
индивидуальными предпринимателями доходов
в виде выигрыша и (или) платы за проведение
азартных игр и (или) пари, не являющейся
реализацией товаров (имущественных прав),
работ или услуг.
<**> В зависимости
выигрыша и проигрыша от случайности все
игры разделяются на азартные, коммерческие
и престижные // Гражданское право: Учебник /
Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Том 2. М.,
2000. С. 707.
Вместе с тем следует уяснить
значение понятия "игра". Игра является
неотъемлемой и составной частью
человеческой природы и представляет собой
многоаспектную категорию. Малый
энциклопедический словарь Брокгауза и
Ефрона понятие "игра" рассматривает как
деятельность, производимую ради
сопряженного с ней удовольствия,
независимо от полезной цели,
противоположную работе, труду.
Соответственно, следует заключить, что
"игра" - собирательное понятие, которым
обозначаются различные формы деятельности,
не всегда подпадающие под сферу правового
регулирования. Предмета правового
регулирования в данных отношениях нет, т.к.
чувства и мысли не могут подлежать правовой
регламентации, невозможно относительно их
установить какие-либо права и обязанности,
так же как нельзя заставить человека
мыслить определенным образом. Таким
образом, правовой регламентации подлежат
наиболее существенные отношения
общественной жизни, которые требуют
государственного воздействия:
материальные, экономические,
производственные, имущественные, личные
неимущественные, трудовые отношения,
властно-управленческие отношения,
связанные с обеспечением прав и
обязанностей граждан, общественного
порядка и т.д. При этом регулирование
указанных отношений осуществляется при
помощи различных юридических средств
воздействия в рамках императивного,
диспозитивного, поощрительного и
рекомендательного методов правового
регулирования. В контексте данной статьи
под правовую регламентацию подпадают
именно организация и участие в азартных
играх.
"Азартная игра" (кости, рулетка и
т.п.) Малым энциклопедическим словарем
Брокгауза и Ефрона определяется как игра, в
которой выигрыш зависит не от искусства
играющих, а от случая, совпадения. Азартная
игра, являясь составной частью игры в целом,
также не лишена получения удовольствия.
Часть определения "азартной игры", где
выигрыш полностью зависит от случая,
вызывает возражение, т.к. помимо имеющегося
случая в азартной игре умение игрока также
является немаловажным компонентом
выигрыша/проигрыша. Так, в ряде азартных игр
(например, преферанс, покер) выигрыш
возможен и при невыгодном раскладе карт
только за счет умения, мастерства и
профессионализма игрока. В то же время
существуют такие азартные игры (например,
кости), правила которых не позволяют
применить игроку свои умение и старание, и
проигрыш/выигрыш зависит исключительно от
случайности. Таким образом, в любом случае
игрок рискует. Но насколько соответствуют
друг другу такие понятия, как "случай" и
"риск"? Понятие "случай" следует
рассматривать одновременно как через
призму философского восприятия мироздания,
так и с точки зрения права. Случай как
философская категория рассматривается как
отсутствие закономерных связей в поведении
и функционировании объектов и систем. В
одном из правовых значений "случай" (лат.
саsus) определяется как событие, которое не
зависит от воли лица и поэтому не может быть
предусмотрено при данных условиях.
Понятие "риск" также не является
однозначным явлением. Исходя из анализа
зарубежной и отечественной экономической и
юридической литературы следует
резюмировать, что понятием риск
охватываются такие явления, как
неопределенность получения доходов и
вероятность возникновения убытков. Таким
образом, неопределенность и вероятность
могут являться составляющей частью
случая/случайности.
Существующая в
юридической литературе достаточно
устоявшаяся позиция, что игры и пари
рассматриваются действующим
законодательством как обстоятельства, при
которых не могут возникать права и
обязанности у сторон, вызывает возражения.
Согласно случаям, предусмотренным
законодательством (ст. 1063), игры и пари могут
рассматриваться как юридические факты,
которые влекут возникновение
обязательственных отношений. Ввиду того
что в теории гражданского права,
действующем законодательстве, равно как и в
судебной практике, юридическая природа
института игр и пари исследована не всегда
однозначно и отчасти противоречиво, что
зачастую затрудняет реализацию
правоприменительной практики, следует
признать, что алеаторные договоры (игры,
пари) относятся к разновидности условных
сделок, т.к. возникновение прав и
обязанностей находится в зависимости от
обстоятельства, относительно которого
неизвестно, наступит оно или нет.
Соответственно, к ним применяются
требования, предусмотренные п. 3 ст. 157 ГК РФ,
согласно которому, если наступлению
условия (получение выигрыша в данном
случае) недобросовестно воспрепятствовала
сторона, которой наступление условия
невыгодно, то условие признается
наступившим. Таким образом, к алеаторным
договорам, разрешенным законом, должны
применяться, если это не противоречит их
сущности, общие положения о договорах. Игры
и пари, являясь алеаторными сделками, могут
рассматриваться в качестве
недействительных сделок только в случаях,
прямо предусмотренных нормами ст. 168 - 179 ГК
РФ. По общему правилу ст. 1062 ГК РФ, они также
являются действительными. Действующее
гражданское законодательство
рассматривает обязательства, возникшие из
игр и пари, в качестве натуральных, где
натуральное обязательство означает, что
имеется законное основание для перехода
имущества от одного лица к другому. Таким
образом, положения, устанавливающие, что
требования, возникающие из игр и пари, не
подлежат судебной защите, никак не могут в
принципе быть связаны с
недействительностью игр и пари как сделок.
Договор о проведении игр и пари
одновременно следует отнести к договору
присоединения (ст. 428 ГК РФ).
Проблема
судебного признания алеаторных сделок
заслуживает пристального внимания,
особенно применительно к срочным сделкам
(на примере срочных форвардных контрактов),
которые судебная практика (ВАС РФ <*>, ФАС
МО <**>, Конституционный Суд РФ <***>)
приравнивает к пари ввиду отсутствия в них
хозяйственной цели. Иными словами, риски по
таким сделкам не могут рассматриваться как
обычные предпринимательские риски, тогда
как при совершении срочной сделки
присутствует большой риск, выраженный в
разрыве во времени между моментом
совершения сделки и ее исполнением.
--------------------------------
<*> Постановление
Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98.
<**> Постановления ФАС МО от 29 мая 1998 г.
Дело N КГ-А40/3132-99; от 29 мая 1998 г. Дело N
КГ-А40/1073-98; от 16 марта 1999 г. Дело N КГ-А40/571-99 и
др.
<***> Определение КС РФ от 16 декабря
2002 г. N 282-О.
Толчком для массового
обращения в суд об определении юридической
природы срочных сделок с отсрочкой
исполнения (расчетных форвардов) явился
дефолт, произошедший в 1998 г. До 1998 г. данные
виды сделок рассматривались как сделки
купли-продажи. После дефолта, когда в суды
понеслась лавина исков, решающее слово
сказал Президиум ВАС РФ в своем
Постановлении от 8 июня 1999 г. N 5347/98, в котором
сделки, заключенные на условиях "расчетный
форвард", были квалифицированы как игровые
сделки (отнесены к пари).
Нежелание
государства обеспечить судебной защитой
форвардные расчетные сделки (расчетные
деривативы), фьючерсы следует
рассматривать как нарушение защиты основ
конституционного строя, нравственности,
здоровья граждан, безопасности государства
и т.п. (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), т.к. данные
сделки <*> не представляют значимого
интереса для гражданской жизни общества.
Данная позиция является абсолютно
необоснованной и несправедливой.
Интересно, но договоры страхования,
например будучи также рисковыми сделками,
не исключают судебную защиту, т.к.
законодатель исходит из того, что договор
страхования основан на
предпринимательском риске.
--------------------------------
<*> Закон РФ "О
товарных биржах и биржевой торговле"
закрепляет конструкцию форвардной и
фьючерсной сделок, которая не выходит за
рамки договора купли-продажи. Основная их
особенность - реальное исполнение не всегда
происходит.
Форвардные сделки
Сделки,
заключенные на условиях "форвард" <*>, в
настоящее время находятся в противоречивой
ситуации, т.к. гражданское законодательство
РФ не содержит принципов и критериев,
позволяющих однозначно квалифицировать
данную сделку. Впервые понятие расчетного
форварда появилось в Инструкции ЦБ РФ от 22
мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов
открытой валютной позиции и контроле за их
соблюдением уполномоченными банками
Российской Федерации" (ч. 5 п. 2.4), которая
установила, что под расчетным форвардом для
целей данной Инструкции понимается
конверсионная операция, представляющая
собой комбинацию двух сделок: валютного
