Форма арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже
Проблемы могут возникнуть в связи с
появлением новых форм заключения сделок,
когда выполнение, казалось бы, простого
требования Конвенции о письменной форме
арбитражного соглашения может быть
поставлено под сомнение. Речь идет в первую
очередь о сделках, заключаемых на
расстоянии по специальным
коммуникационным сетям (таким, как SWIFT, REUTERS,
межбанковские операционные системы типа
СЭЛТ), и во вторую очередь - о сделках,
заключаемых по сети Интернет. Сложность
состоит в том, что такие сделки, как правило,
не фиксируются на бумажных носителях, а
остаются в памяти компьютера, причем
зачастую не в форме контрактов или обмена
офертой и акцептом, а в обобщенной форме
(такой, как таблица или график). Такие методы
осуществления коммерческой деятельности
получают в последнее время все большее
распространение, причем в связи с
расширением числа пользователей сети
Интернет приходится говорить о том, что
проблема, не решенная ранее, обостряется.
Специальные коммуникационные сети
существуют уже довольно давно. Доступ к
работе в таких сетях имеют только
уполномоченные представители банков и
брокеры бирж, причем перед началом каждой
сессии электронной торговли они, как
правило, обмениваются паролями и другой
информацией, позволяющей точно установить,
какую организацию они представляют. Круг
лиц, допущенных в специальные сети,
достаточно узок, и это позволяет участникам
рынка узнать друг друга "в лицо". Конечно,
нельзя исключать проникновения в такую
закрытую сеть недобросовестных
посторонних лиц, но они вряд ли будут
заинтересованы в защите своих интересов
средствами международного коммерческого
арбитража (или даже просто суда).
Отметим, что, несмотря на узкий круг
организаций, осуществляющих коммерческую
деятельность через закрытые
коммуникационные сети, и доверительный
характер отношений между ними, после
российского кризиса 1998 г. уже вставал
вопрос о действительности сделок,
заключенных без формального их подписания
на бумаге. Так как оформление доступа к
специализированным сетям производится, как
правило, на основании подписания типовых
договоров, содержащих арбитражные
оговорки, арбитражные суды, насколько
известно, признают наличие у них юрисдикции
по рассмотрению соответствующих споров, и
основные сложности связаны со спорами о
содержании взаимных обязательств сторон, а
не о форме фиксации арбитражного
соглашения. Несмотря на это, участники
закрытых коммуникационных сетей не пошли
на бумажное оформление всех заключаемых
между ними отдельных транзакций - это
привело бы к потере коммерческой
эффективности электронных торговых сессий.
Были приняты только некоторые меры
предосторожности, такие как внесение
депозитов, предоставление гарантий и т.п.,
соблюдение которых представляется
необременительным для специализированных
организаций, имеющих доступ к закрытым
коммуникационным сетям.
Гораздо
сложнее обстоит дело с пользователями
общедоступных сетей. Развитие сети
Интернет привело к тому, что в настоящее
время у неопределенно широкого круга лиц
возникла легальная возможность заключать
сделки с удаленными партнерами, в том числе
иностранными, не видя их в лицо. Это
порождает массу правовых проблем,
большинство которых не связано с темой
настоящей статьи. Наибольшие усилия
мировое юридическое сообщество ныне
направляет на разработку унифицированного
законодательства об "электронной подписи",
которое позволило бы надежно устанавливать
личность контрагента и фиксировать
достигнутые с ним договоренности. Однако,
даже если технические и юридические
проблемы, связанные с разработкой такого
законодательства, будут решены, все равно
вряд ли можно будет приравнять обмен
"электронными подписями" к обмену
документами, предусмотренными п. 2 ст. II
Конвенции. Даже если арбитры согласятся
считать эти "электронные подписи"
доказательством соглашения сторон о
разрешении споров посредством проведения
арбитража и ответчик не будет выдвигать
никаких возражений против юрисдикции
арбитража, то все равно исполнить
арбитражное решение будет невозможно ввиду
отсутствия у сторон документов,
предусмотренных в п. 1 (b) ст. IV Конвенции.
Таким образом, до внесения в Конвенцию
изменений, отражающих реалии
распространения электронной коммерции,
существует необходимость закрепления
арбитражного соглашения на бумаге или с
помощью обычных средств электросвязи - без
этого при разрешении споров международным
арбитражем и исполнении решений
международных арбитражей могут возникнуть
неразрешимые трудности <*>. Можно
попытаться обойти эту проблему посредством
заключения отдельных специальных
арбитражных соглашений уже после
возникновения спора, но это возможно только
при условии полной добросовестности обеих
сторон спора, не пытающихся оспорить
компетенцию арбитров по рассмотрению
спора.
--------------------------------
<*> В
практике МКАС при ТПП РФ было несколько
случаев, когда оспаривалась юрисдикция
арбитров по спорам, связанным с электронным
способом заключения сделок. Во всех таких
случаях МКАС, опираясь на документы,
подписанные сторонами "консервативным"
способом, вынес решение о наличии у него
компетенции.
Помимо вопроса собственно
фиксации формы арбитражного соглашения в
настоящее время все чаще возникают другие
проблемы, связанные с толкованием
требований Конвенции к арбитражным
соглашениям. На практике возник вопрос о
том, может ли арбитражная оговорка,
определенно согласованная и подписанная
сторонами, содержаться не в договоре и не в
отдельном арбитражном соглашении, как это
непосредственно предусмотрено Конвенцией,
а в ином документе, который не носит
характера договора.
Причиной такой
постановки вопроса явились попытки
некоторых российских компаний оспорить
действительность арбитражных соглашений,
включенных в текст уставов российских
акционерных обществ, подписанных их
учредителями - акционерами. Оставив в
стороне спор о том, является ли устав
российского акционерного общества
документом, в который запрещается включать
положения, носящие договорный характер
<*>, сосредоточимся на анализе
соответствия письменной арбитражной
оговорки, включенной в устав и подписанной
сторонами, требованиям Конвенции. Думается,
что любая такая письменная оговорка,
подписанная сторонами как отдельно, так и в
составе иного документа, не носящего
характер договора, соответствует
требованиям ст. II Конвенции, предъявляемым
к форме арбитражного соглашения.
--------------------------------
<*> См.: Цепов Г.
Договор или обязательство? // Журнал для
акционеров. 1999. N 1. С. 34.
К такому выводу
следует прийти на основании анализа
положений п. 2 ст. II Конвенции: содержащийся
в этом пункте перечень видов письменных
соглашений, соответствующих требованиям
Конвенции, не является исчерпывающим. На
это указывает слово "включает" в русском
тексте Конвенции (являющемся аутентичным).
Если бы составители Конвенции захотели бы
сделать перечень приводимых примеров
исчерпывающим, они бы написали "охватывает
только" или "допускает только". Еще более
очевиден незамкнутый характер
перечисления, данного в этом пункте при
анализе английского текста Конвенции. В нем
употреблено выражение "shall include", которое ни
при каких обстоятельствах не может быть
истолковано как "содержащее исчерпывающий
перечень чего-либо". Более того, п. 1 ст. II
Конвенции указывает, что арбитражное
соглашение охватывает споры, связанные "с
каким-нибудь конкретным договорным или
иным правоотношением". Данная формулировка
возникла в связи с желанием авторов
Конвенции распространить ее действие не
только на договорные, но и на деликтные
правоотношения <*>, но в итоге оказалось,
что текст Конвенции содержит
недвусмысленное указание на то, что
объектом арбитражного разбирательства
может быть спор, не связанный с договорными
отношениями.
--------------------------------
<*>
Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 424.
Помимо
текстуального анализа следует также
подойти к данной проблеме с точки зрения
общего смысла Конвенции: ограничение видов
документов, в которых может быть закреплено
арбитражное соглашение, не соответствует
Конвенции, цель которой - расширение
применения международного арбитража; также
данное ограничение было бы сопряжено с
возложением на арбитров дополнительной
обязанности по установлению характера
такого документа для того, чтобы выяснить,
является он договором или нет. В литературе
по международному коммерческому арбитражу,
насколько это известно автору, не
описывается ни одного случая, когда
действительность арбитражного соглашения
ставилась бы в зависимость от того, каким
является правовой характер содержащего его
документа. Далее. В обширной коллекции
международных прецедентов, связанных с
обсуждением того, какие споры являются
"арбитрабельными" (т.е. могут передаваться
на рассмотрение арбитража), пока нет ни
одного, в котором арбитры или суд признали
бы арбитражное соглашение не
соответствующим требованиям Конвенции
только потому, что оно было включено в
подписанный сторонами документ, не
являющийся договором по своей юридической
природе.
Наконец, ст. II Конвенции
направлена на закрепление формы, а не
содержания арбитражной оговорки, и в связи
с этим можно полагать, что под словом
"договор" авторы Конвенции подразумевали не
столько договор как сделку, сколько договор
как правовой инструмент в форме документа,
регулирующего не только арбитражное
рассмотрение споров, но и иные вопросы,
причем не только обязательственного
характера, в отличие от отдельного
арбитражного соглашения (compromis),
заключаемого только в связи с передачей
спора в арбитраж. Представляется, что
именно в таком контексте употреблено слово
"договор" в п. 2 ст. II Конвенции. Такая
интерпретация вполне согласуется с п. 2 ст. 7
Типового закона ЮНСИТРАЛ, в котором вместо
слова "договор" фигурирует более общее
слово "документ".
Полагаем, что
приведенных доводов достаточно для того,
чтобы опровергнуть попытку считать
арбитражные оговорки, включенные в уставы
российских акционерных обществ, не
соответствующими требованиям Конвенции,
предъявляемым к форме и/или содержанию
арбитражных соглашений. Следует только
обратить внимание на то, что российское
корпоративное законодательство не требует
подписания устава акционерного общества
его учредителями или акционерами. Таким
образом, если стороны хотят придать своему
арбитражному соглашению форму,
предписанную ст. II Конвенции, им придется
подписать устав (что, впрочем, не будет
противоречить российскому корпоративному
законодательству). Это согласуется и с
практикой, в соответствии с которой уставы
большинства российских акционерных
обществ подписываются их учредителями.
Следует, однако, отметить, что арбитражное
соглашение, включенное в учредительный
документ компании, связывает учредителей
компании, подписавших данный документ, но
не саму эту компанию. На момент подписания
учредительных документов компания еще не
создана как юридическое лицо, не обладает
правоспособностью, поэтому она не может
быть стороной арбитражного соглашения
наряду со своими учредителями.
Впоследствии возможно присоединение
компании к арбитражному соглашению
учредителей, включенному в ее
учредительные документы, но такое
присоединение должно оформляться как
отдельное волеизъявление, осуществляемое
уполномоченным органом компании в
соответствии с ее учредительными
документами. Поэтому даже если учредители,
обладающие полным контролем за создаваемой
компанией, изначально, при составлении
учредительных документов, намерены создать
арбитражное соглашение, которое охватывало
бы не только их споры между собой, но и споры
с участием компании, принимать
соответствующее обязательство от имени
компании должны не ее учредители, а
исполнительные органы компании, и не в
момент подписания учредительных
документов, а позже, после обретения
компанией правоспособности.
Наконец,
следует обратить особое внимание на
процедуру "приобщения" к арбитражной
оговорке, включенной в устав акционерного
общества, новых акционеров. Если лицо
становится акционером компании в
результате приобретения акций у кого-либо
из учредителей общества, то есть все
основания считать, что действие
арбитражного соглашения, зафиксированного
посредством подписания устава общества его
учредителями, будет распространено на
такого нового акционера в порядке цессии.
Если же акции нового акционера были
выпущены в результате дополнительной
эмиссии, то действие арбитражного
соглашения, зафиксированного в форме
подписания первоначального устава, может
быть распространено на нового акционера,
только если он сам подпишет устав,
содержащий арбитражную оговорку. На
практике дополнительная эмиссия обычно
сопровождается утверждением новой
редакции устава, так что подписание нового
устава всеми акционерами (как старыми, так и
новыми) не потребует дополнительных усилий.
Однако, если первоначальный текст устава
предполагает наличие дополнительных акций,
которые могут впоследствии размещаться без
внесения дополнений в устав, охват новых
акционеров арбитражным соглашением
потребует дополнительных организационных
усилий.
Приведенный выше анализ
показывает, что, хотя включение арбитражной
оговорки в устав акционерного общества не
противоречит правилам Конвенции,
техническая возможность подписания такого
документа всеми новыми акционерами может
оказаться проблематичной, и арбитражное
соглашение перестанет охватывать всех
акционеров. Этот вывод особенно актуален
для больших акционерных обществ, акции
которых котируются на биржевых площадках, -
для таких компаний включение арбитражной
оговорки в устав нецелесообразно.
Если
арбитражное соглашение содержалось не в
договоре, а в отдельном документе, в котором
речь шла только об арбитражном
урегулировании спора (compromis), то соглашение
сторон о прекращении действия данного
документа позволит сторонам (и суду в
случае необходимости) без труда сделать
вывод об утрате силы арбитражным
соглашением. От этой относительно простой
ситуации отличается ситуация, когда
следует оценить сохранение силы
арбитражного соглашения, включенного в
состав договора. В соответствии с доктриной
автономности арбитражного соглашения,
закрепленной в п. 1 ст. 16 Закона "О
международном коммерческом арбитраже",
прекращение действия договора, лишение его
силы (по соглашению сторон, на основании
решения суда или в силу истечения срока его
действия, исполнения предусмотренных
обязательств и т.п.) не лишает силы данную
оговорку. К ней возможно прибегнуть
впоследствии, если будут выявлены
недостатки вещей, переданных на основании
договора, возникнут деликтные отношения и
т.п. <*>. Если же стороны, прекращая
действие договора, хотят, чтобы вместе с ним
утратила силу и арбитражная оговорка, им
следует составить об этом письменный
документ, который впоследствии и послужит
основанием для того, чтобы признать
арбитражную оговорку утратившей силу.
--------------------------------
<*> См.: Лебедев С.Н.
Международный коммерческий арбитраж:
Компетенция арбитров и соглашение
