Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства
странах признание публичности или
общественной значимости договора
основывается не на характере оказываемых
услуг, а на том, что обязательной
характеристикой договора концессии
является участие в нем органов
государственной или муниципальной власти.
Этот подход характерен для системы общего,
например английского, права. И в системе
континентального (цивильного) права, и в
системе общего права договор концессии
признается гражданско-правовым
договором.
Практика применения
договора концессии в различных
государствах свидетельствует о том, что он
используется и как гражданско-правовая
форма гарантии, и как способ страхования
инвестиций. При осуществлении инвестиций
большое значение приобретает гарантия
неизменяемости законодательства. При этом
в случае предоставления такой гарантии
органами власти никто не ожидает, что
власть будет воздерживаться от принятия
норм регулятивного характера. Договор
концессии раскрывает содержание нормы о
гарантии от неблагоприятных изменений в
законодательстве и вводит механизм ее
реализации. Гражданско-правовой характер
ответственности, наступающей вследствие
неисполнения или ненадлежащего исполнения
какой-либо из сторон условий договора,
лежит в основе указанного механизма.
В
содержание предоставляемой по договору
концессии гарантии входит обязательство
стороны в договоре компенсировать другой
стороне инвестиционные затраты в случае
существенного изменения условий,
предусмотренных в договоре. Обязательство
выплатить компенсацию в определенных
случаях инвестору и порядок выплаты
компенсации, без которого договор
концессии не может считаться заключенным, а
заключенный договор не может считаться
концессионным, является существенным
условием договора. Значительное изменение
условий договора может быть вызвано
различными обстоятельствами, которые в
инвестиционной практике именуются, как
правило, экспроприацией и приравненными к
ней мерами государственного регулирования.
Для инвестора, участвующего в
концессионном договоре, первостепенное
значение имеют не нормы гражданского
законодательства об обстоятельствах
непреодолимой силы, освобождающие
участника договорных отношений от
ответственности, а договорные гарантии от
действий государства, органа государства
или органа местного управления, которые
создают невозможность исполнения договора.
Наступившая в результате этих действий
невозможность исполнения договора
обязывает стороны начать переговоры о
внесении изменений в договор. В случае его
прекращения стороны договариваются о
порядке и размере выплаты компенсации
концессионеру-инвестору.
Обязательства
сторон, возникающие из договора концессии,
носят взаимный характер и в равной степени
обязательны как для государства
(муниципального органа), так и для
предпринимателя-инвестора. Указанная
специфика договора концессии связана с тем,
что он является долгосрочным, а также
организационным по характеру возникающих
из него обязательств. Речь идет не столько о
передаче имущества, сколько об условиях
такой передачи и осуществлении в связи с
этим инвестиций. Указанную специфику не
отражает ни один из регулируемых в новом ГК
РФ договоров.
Правомерный характер
действий государства, которые могут
оказать существенное влияние на условия
деятельности инвестора, заключившего
договор концессии, не влияет на действие
гарантийного обязательства государства
или его органа. Оно сохраняет свою силу
также и в случае, если отсутствует
какая-либо дискриминационная политика в
отношении конкретного инвестора. Действия,
лежащие в основании прекращения или
изменения договора концессии, могут
повлиять лишь на характер наступающих
правовых последствий. Таковыми могут быть
реституция, дивестиция (возврат
инвестиций), компенсация ущерба,
подсчитанная по заранее обусловленной в
договоре методике.
Инвестор-концессионер имеет право
осуществлять инвестиции, оставаться
собственником созданного им имущества,
совершать сделки для достижения целей,
указанных в договоре, иные юридические
действия в соответствии с действующим
законодательством и в границах,
определенных его правоспособностью и
условиями договора.
Инвестор-концессионер обязан осуществлять
предпринимательскую деятельность в
соответствии с действующим
законодательством для достижения целей и в
пределах срока, предусмотренных договором
концессии; информировать другую сторону о
своих производственных программах, о
финансовом состоянии дел, о прибылях и
убытках.
Инвестор-концессионер не может
передавать третьим лицам право на
осуществление деятельности,
предусмотренной в договоре, без получения
предварительного согласия на это другой
стороны по договору
(государства-концедента).
Инвестор-концессионер обязан продолжать
выполнять свои обязательства по договору
концессии даже в случае возникновения
обстоятельств, существенно меняющих
условия договора. Под существенным
изменением условий договора концессии
понимается изменение, в основании которого
лежат непредсказуемые действия или
события, то есть те, которые нельзя было
предусмотреть в договоре или предвидеть
заранее.
Государство-концедент имеет
право реализовать свои правомочия
собственника в отношении имущества,
передаваемого им инвестору-концессионеру в
пользование и (или) владение для достижения
целей, предусмотренных в договоре.
Государство-концедент обязано
содействовать концессионеру в
осуществлении предпринимательской
деятельности для целей реализации договора
концессии, информировать
инвестора-концессионера об изменениях в
действующем законодательстве,
затрагивающих действие договора
концессии.
б) Портфельные
инвестиции
Защита интересов портфельных
инвесторов осуществляется главным образом
в рамках Федерального закона "О рынке
ценных бумаг", а также Федерального закона
"О защите прав и законных интересов
инвесторов на рынке ценных бумаг". В части,
касающейся регулирования портфельных
инвестиций, нормы указанных Законов
направлены на то, чтобы определить общие
принципы организации рынка ценных бумаг, а
также на обеспечение выполнения эмитентами
и профессиональными участниками рынка
ценных бумаг принципа раскрытия информации
о ценных бумагах, обращающихся на рынке.
В настоящее время во всем мире большое
внимание уделяется законодательству,
направленному на совершенствование
развития инфраструктуры рынка, то есть на
улучшение регулирования деятельности
организаций, способствующих заключению
сделок, в том числе портфельными
инвесторами. Так, в апреле 2004 г. в ЕС была
принята Директива ЕС о рынках финансовых
инструментов, которая вносит изменения в
Директиву 85/611/ЕЕС и Директиву 2000/12ЕС и
отменяет Директиву 93/22/ЕЕС (Directive 2004/39/EC on
markets in financial instruments) (далее - Директива 2004 г.).
Принятие Директивы 2004 г. знаменовало
завершение определенного этапа развития не
только европейского рынка финансовых
услуг, формирование которого началось с
принятия Директивы об инвестиционных
услугах 1993 г. (Investment Services Directive 93/22/ЕЕС) (далее
- Директива 1993 г.). В Директиве ЕС 2004 г. (как,
впрочем, и в Директиве 1993 г. применительно к
тому промежутку времени) нашли отражение
все современные тенденции в развитии
регулирования рынка финансовых услуг.
Как указывается в преамбуле Директивы 2004 г.,
возникла необходимость обеспечить более
высокий уровень регулирования, позволяющий
осуществлять исполнение сделок, независимо
от способов, используемых для заключения
таких сделок. При этом необходимо также
учитывать появление нового поколения
организованных торговых систем наряду с
существующими регулируемыми рынками,
которые также должны подпадать под
регулирование с тем, чтобы обеспечить
эффективное и упорядоченное
функционирование финансовых рынков.
Следует выделить положения Директивы 2004 г.,
имеющие наиболее важное значение для
регулирования портфельных инвестиций:
-
определение категорий "регулируемый рынок"
(regulated market), "многосторонняя торговая
система" (multilateral trading facility, MTF);
формулирование основных требований к
регулируемому рынку и MTF, исполнение
которых должны будут обеспечить
законодатели в странах ЕС;
- расширение
понимания категории "финансовый
инструмент" за счет включения в данную
категорию производных финансовых
инструментов, базовым активом в которых
являются товары (commodities);
- введение
понятия "профессиональный клиент" (professional
client), к числу которых относятся кредитные
организации, инвестиционные фирмы, иные
регулируемые финансовые институты,
страховые компании, компании,
представляющие схемы коллективного
инвестирования (collective investment schemes),
пенсионные фонды и управляющие компании
таких фондов, дилеры на товарных рынках и
рынках производных инструментов, базовым
активом которых являются товары (commodity and
commodity derivatives dealers), иные институциональные
инвесторы;
- установление более
определенных и жестко сформулированных
принципов, обеспечивающих свободное
предоставление финансовых услуг в рамках
всего ЕС (установление запрета ограничений
на оказание услуг иностранными
участниками).
Необходимо учитывать, что
директивы ЕС содержат правовые нормы,
предписывающие национальным законодателям
стран - членов ЕС обеспечить принятие
национальных правовых актов, отвечающих
требованиям, сформулированным в
соответствующих директивах. Таким образом,
национальное законодательство стран -
членов ЕС в рассматриваемой области будет
подвергаться изменениям.
С учетом того,
что вступивший в силу новый Закон <*>
содержит нормы, существенным образом
облегчающие перемещение капитала, в том
числе и путем осуществления портфельных
инвестиций, представляется важным при
совершенствовании отечественного
законодательства учитывать новейшие
тенденции в развитии законодательства
зарубежных стран в рассматриваемой
области.
--------------------------------
<*> См.:
Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О
валютном регулировании и валютном
контроле" // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.
ССЫЛКИ НА
ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"КОНСТИТУЦИЯ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята
всенародным голосованием
12.12.1993)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 10.12.2003 N
173-ФЗ
"О ВАЛЮТНОМ РЕГУЛИРОВАНИИ И
ВАЛЮТНОМ КОНТРОЛЕ"
(принят ГД ФС РФ
21.11.2003)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 09.07.1999 N
160-ФЗ
"ОБ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ В
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ
25.06.1999)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 05.03.1999 N 46-ФЗ
"О ЗАЩИТЕ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ
ИНВЕСТОРОВ НА РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ"
(принят ГД ФС РФ 12.02.1999)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
от 25.02.1999 N 39-ФЗ
"ОБ ИНВЕСТИЦИОННОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ,
ОСУЩЕСТВЛЯЕМОЙ В ФОРМЕ КАПИТАЛЬНЫХ
ВЛОЖЕНИЙ"
(принят ГД ФС РФ
15.07.1998)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 08.07.1996 N 93-ФЗ
"О РАТИФИКАЦИИ СОГЛАШЕНИЯ МЕЖДУ
ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И
СОЮЗНЫМ ПРАВИТЕЛЬСТВОМ СОЮЗНОЙ РЕСПУБЛИКИ
ЮГОСЛАВИИ О ПООЩРЕНИИ И ВЗАИМНОЙ ЗАЩИТЕ
КАПИТАЛОВЛОЖЕНИЙ"
(принят ГД ФС РФ
14.06.1996)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 22.04.1996 N 39-ФЗ
"О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ"
(принят ГД ФС РФ
20.03.1996)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.12.1995)
"ГРАЖДАНСКИЙ
КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
ЗАКОН РСФСР от 04.07.1991 N 1545-1
"ОБ
ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ В РСФСР"
ЗАКОН
РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1
"ОБ ИНВЕСТИЦИОННОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РСФСР"
ЗАКОН РСФСР от
22.03.1991 N 948-1
"О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ
МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА
ТОВАРНЫХ РЫНКАХ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Правительства РФ от 09.06.2001 N 456
"О
ЗАКЛЮЧЕНИИ СОГЛАШЕНИЙ МЕЖДУ
ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И
ПРАВИТЕЛЬСТВАМИ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ О
ПООЩРЕНИИ И ВЗАИМНОЙ ЗАЩИТЕ
КАПИТАЛОВЛОЖЕНИЙ"
"ТОВАРНАЯ НОМЕНКЛАТУРА
ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
СОДРУЖЕСТВА НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ (ТН ВЭД
СНГ)"
(принята на основании Соглашения
стран СНГ от 03.11.1995)
(Разделы XI - XXI, группы
50 - 97)
"СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ ПРАВИТЕЛЬСТВОМ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СОЮЗНЫМ
ПРАВИТЕЛЬСТВОМ СОЮЗНОЙ РЕСПУБЛИКИ
ЮГОСЛАВИИ О ПООЩРЕНИИ И ВЗАИМНОЙ ЗАЩИТЕ
КАПИТАЛОВЛОЖЕНИЙ"
(Заключено в г. Москве
11.10.1995)
"КОНВЕНЦИЯ ОБ УЧРЕЖДЕНИИ
МНОГОСТОРОННЕГО АГЕНТСТВА ПО ГАРАНТИЯМ
ИНВЕСТИЦИЙ"
(вместе с "ГАРАНТИЯМИ
СПОНСОРСКИХ ИНВЕСТИЦИЙ В СООТВЕТСТВИИ СО
СТАТЬЕЙ 24", "УРЕГУЛИРОВАНИЕМ СПОРОВ МЕЖДУ
ЧЛЕНОМ И АГЕНТСТВОМ ПО СТАТЬЕ 57" и
"КОММЕНТАРИЕМ К КОНВЕНЦИИ ОБ
УЧРЕЖДЕНИИ...")
(Заключена в г. Сеуле в 1985
г.)
"КОНВЕНЦИЯ ОБ УРЕГУЛИРОВАНИИ
ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ МЕЖДУ ГОСУДАРСТВАМИ
И ФИЗИЧЕСКИМИ ИЛИ ЮРИДИЧЕСКИМИ ЛИЦАМИ
ДРУГИХ ГОСУДАРСТВ" (ИКСИД/ICSID) [рус., англ.]
(Заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965)
Журнал
российского права, 2005, N 9
