Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства
соч. С. 25 - 26.
Такой же характер общего
критерия, квалифицирующего инвестиции как
прямые, носит критерий контроля,
используемый в случаях инвестиций в акции
акционерного общества. При этом не столь
важно, сколько акций приобретает инвестор и
каков объем сделки, важно, позволяет ли
инвестору приобретение хотя бы одной акции
заполучить контроль над деятельностью
акционерного общества.
Прямые
инвестиции характеризует также и
требование определенного контроля со
стороны государства, государственных
органов с целью защиты как частных
интересов (инвестора), так и интересов всего
общества. К прямым инвестициям применяют
также термин "регулируемые инвестиции",
имея в виду непосредственное участие
государства в решении вопроса о их
целесообразности <*>. Законодательство
об инвестициях и инвестиционной
деятельности предусматривает это для
инвестиций, осуществляемых в рамках
инвестиционного проекта (приоритетного
инвестиционного проекта), связывая
принятие соответствующего решения с
предоставлением инвестору определенных
гарантий <**>.
--------------------------------
<*> См.: Andrews G.E. An Evaluation of the Need for Further Statutory
Controls on Foreign Direct Investments in the United States // Vanderbuilt
Journal of Transnational Law. 1974. Vol. 8. No. 1.
<**> См.:
Статья 9 Федерального закона "Об
иностранных инвестициях в Российской
Федерации" и ст. 15 Федерального закона "Об
инвестиционной деятельности в Российской
Федерации, осуществляемой в форме
капитальных вложений".
б) Портфельные
инвестиции
К портфельным относятся те
инвестиции, которые не являются прямыми.
Как правило, к числу портфельных инвестиций
относят операции, совершаемые на рынке
ценных бумаг. Так, по мнению П.В. Сокола, "под
портфельными инвестициями понимается
приобретение ценных бумаг" <*>. Такое
лаконичное определение является не вполне
корректным. Приобретение пакета акций с
целью установления контроля за акционерным
обществом будет скорее прямым
инвестированием, поскольку в результате
такой операции инвестор получает
возможность осуществлять контроль за
предприятием. При этом нельзя не заметить,
что непосредственная трансформация
денежных средств в производственный
капитал происходит только на стадии
первичного размещения эмиссионных ценных
бумаг. По существу, последующее обращение
ценных бумаг на рынке не связано с
собственно инвестированием средств.
"Перемена владельцев, постоянное обращение
не оказывают никакого влияния на уже
основанное предприятие. Производство и
доход от него не затрагиваются тем, что
свидетельства на доход перейдут из рук в
руки, точно так же и стоимость дохода не
изменится от изменения цены акций" <**>.
--------------------------------
<*> Сокол П.В.
Инвестиционный договор в жилищном
строительстве. М.: Ось-89, 2004. С. 19.
<**>
Гильфердинг Р. Финансовый капитал.
Исследование новейшей фазы в развитии
капитализма. М., 1959. С. 186.
Большое
разнообразие сделок, заключаемых на рынке
ценных бумаг, связанных и не связанных с
движением капитала, требует выделения
общих критериев отнесения тех или иных
юридических действий, совершаемых на рынке
ценных бумаг, к категории инвестиций вообще
и, соответственно, к их разновидности -
портфельным инвестициям. В литературе
выделяется критерий наличия
"инвестиционных услуг" в действиях,
совершаемых на рынке финансовых услуг.
Определение инвестиционной услуги
содержится в Директиве ЕС об
инвестиционных услугах <*>. В основе
определения инвестиционной услуги лежит
разграничение инвестиционных и банковских
услуг, а также участие профессиональных
инвесторов на рынке ценных бумаг. "Анализ
зарубежного опыта 1999 - 2000 гг. показывает, что
обе категории "инвестиционные услуги" и
"финансовые услуги" в настоящее время
применяются в качестве общего понятия для
описания различных правовых форм,
опосредующих движение (размещения)
денежного капитала" <**>. Предметом
регулирования в данном случае являются
портфельные инвестиции.
--------------------------------
<*> См.: Investment Services
Directive N. 93/22/EEC of 13/11/1989 // OJ L 141 of 11.06.1993. P. 27.
<**> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое
регулирование инвестиций: Учебное пособие.
Ч. 1. М.: Академия труда и социальных
отношений, 2002. С. 29.
3. Факторы,
определяющие общие принципы
и методы
регулирования инвестиций
Основную роль в
регулировании инвестиций играет
национальное законодательство. При этом
для российского законодательства общим
принципом правового регулирования
инвестиций является их регулирование
исключительно на федеральном уровне.
В
начале 90-х гг. наряду с действующими
Законами РСФСР об иностранных инвестициях
и инвестиционной деятельности получила
распространение практика принятия
субъектами Федерации законов о
внешнеэкономической деятельности и об
иностранных инвестициях, в которых
решались вопросы регистрации коммерческих
организаций (предприятий) с иностранными
инвестициями, предоставления гарантий и
определения общего режима деятельности
участников внешнеэкономической
деятельности, в том числе инвесторов.
Основанием для этого послужило
расширительное толкование положений ст. 72
Конституции РФ об отнесении к совместной
компетенции Федерации и субъектов
Федерации решения вопросов координации
внешнеэкономической деятельности.
Регулирование иностранных инвестиций на
уровне субъектов Федерации, в частности
регистрация коммерческих предприятий с
иностранным капиталом, противоречило
основным началам регулирования инвестиций,
закрепленным в действовавшем тогда Законе
об иностранных инвестициях и в
международных договорах. Согласно этим
началам определенные в договоре
обязательства государства по
предоставлению режима, регулированию и
защите инвестиций возлагались на
договаривающееся федеративное
государство, а не на его административные
подразделения. Такая практика не
соответствовала также и положениям
Конституции РФ о создании правовых основ
единого рынка (п. "ж" ст. 71) и о регулировании
внешнеэкономических отношений (п. "л" ст. 71
Конституции), предусматривавшим
исключительную компетенцию Российской
Федерации в этой области. Только
федеральный уровень регулирования мог
обеспечить надлежащую защиту инвесторов в
Российской Федерации.
Другим общим
принципом правового регулирования
инвестиций является обеспечение равной
защиты прав иностранным и российским
инвесторам. Принцип равной защиты
предполагает наряду с защитой прав
инвесторов обеспечивать защиту
государственных интересов, предоставлять
защиту всем инвесторам в равной степени вне
зависимости от формы осуществления
инвестиций (имеются в виду корпоративные и
договорные формы инвестиций) и их
национальной принадлежности (иностранным и
российским инвесторам). В основе реализации
принципа равной защиты прав инвесторов
лежит рыночный характер экономики с его
основным требованием предоставления
равных условий конкуренции участникам
рынка и правовое обеспечение этого
требования: антимонопольное
законодательство и метод антимонопольного
регулирования. Антимонопольное
законодательство определяет условия, при
которых государство может
воспрепятствовать совершению
предпринимателем тех или иных действий, в
том числе и действий по осуществлению
инвестиций. Принятие мер антимонопольного
регулирования не может рассматриваться как
ограничительная мера, носящая
дискриминационный характер. Меры,
принимаемые антимонопольным органом,
направлены на защиту рынка и слабой стороны
в рыночных отношениях. В инвестиционных
отношениях такой слабой стороной является
инвестор.
Так, например, ст. 18 Закона
РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и
ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках" (в ред. от 7
марта 2005 г.) предусматривает, что с
предварительного согласия
антимонопольного органа на основании
ходатайства юридического или физического
лица осуществляется приобретение акций
(долей) с правом голоса в уставном капитале
хозяйственного общества, при котором такое
лицо (группа лиц) получает право
распоряжаться более чем 20-ю процентами
указанных акций (долей) <*>. Приобретение
акций является формой инвестирования
денежных средств в уставный капитал
акционерного общества. Для целей правового
регулирования инвестиций было бы
справедливым предусмотреть в
законодательстве об инвестициях норму,
согласно которой согласие компетентного
органа необходимо в любом случае, когда
приобретение акций инвестором
обеспечивает ему контроль за деятельностью
акционерного общества. Это могло бы
обеспечить защиту прав других
акционеров-инвесторов, участвующих в
акционерном обществе, а также защиту
экономических интересов государства от
возможных в последующем недобросовестных
действий инвестора, устанавливающего
контроль за деятельностью акционерного
общества, акции которого он приобретает.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости
РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
Третьим принципом
правового регулирования инвестиций
является участие норм международных
договоров в правовом регулировании
инвестиций на национальном рынке. Нормы
международных договоров воздействуют на
национальное законодательство об
инвестициях, и оно меняется. А нормы
международных соглашений, как правило, на
уровне органов исполнительной власти,
становятся частью национально-правового
регулирования.
Нормы международных
договоров применяются независимо от
национальной принадлежности инвестиций, то
есть независимо от того, идет ли речь о
национальных или об иностранных
инвестициях. Так, инвестиции в условиях
рыночных отношений подчиняются действию
норм соглашений ГАТТ/ВТО. Указанные
соглашения обязывают
государства-участники законодательным
путем обеспечивать равные условия
конкуренции на национальном рынке (включая
рынок капиталов или рынок финансовых
услуг), воздерживаться от принятия мер
ограничительного характера не только для
иностранных, но также и для национальных
предпринимателей. Под воздействием
международных договоров одним из условий
эффективного регулирования инвестиций
становится использование метода
антимонопольного регулирования
инвестиций.
Необходимо признать
большое значение в регулировании
инвестиций международных договоров,
разработанных Международным банком
реконструкции и развития (Мировым банком) и
направленных на защиту прямых иностранных
инвестиций. Это Вашингтонская конвенция 1965
г. о порядке разрешения инвестиционных
споров между государством и лицом другого
государства и Сеульская конвенция 1985 г. об
учреждении Многостороннего агентства по
гарантиям инвестиций (МАГИ). Обе Конвенции
формируют единую систему
международно-правовой защиты частных
инвестиций. Однако отношение России к
указанным Конвенциям сложилось
неодинаковое.
Вашингтонская конвенция,
в которой участвует более ста государств,
как экспортеров, так и импортеров капитала,
не только обеспечивает защитой иностранных
инвесторов в их спорах с государством -
реципиентом инвестиций; нормы этой
Конвенции содержат единообразно
понимаемые категории инвестиционного
права, в частности категории
инвестиционных споров. Кроме того,
Вашингтонская конвенция определяет способ
решения конфликтов между инвестором и
принимающим государством тогда, когда эти
конфликты не могут быть погашены путем
выплаты страховой премии Агентством,
специализирующимся на страховании
иностранных инвестиций.
Участие России
в Конвенции об учреждении Многостороннего
агентства по гарантиям инвестиций
(ратифицирована Российской Федерацией в
декабре 1992 г.) не обеспечивает иностранному
инвестору возможность воспользоваться
услугами международной системы
страхования иностранных инвестиций, хотя
именно эта система позволяет с наибольшей
прогнозируемостью и точностью определить
сумму компенсации при наступлении
некоммерческих рисков, то есть рисков,
связанных с действиями государства
(национализация, отказ в регистрации
предприятия при уже вложенных средствах и
т.п.). Участие Российской Федерации в МАГИ не
дало желаемых результатов по привлечению
иностранных инвестиций в силу
неадекватности механизма регулирования
требованию Конвенции о признании
(одобрении) государством, принимающим
инвестиции, прав иностранного инвестора.
Таким образом, решение проблемы защиты
прав иностранного инвестора и защита прав
инвесторов на российском рынке полностью
зависят от двух факторов: от состояния
национально-правового регулирования и от
точности исполнения Россией своих
международных обязательств. Государство
должно создать условия для развития
собственных инвестиций и систему защиты
прав национальных инвесторов, чтобы
участвовать в международных конвенциях,
защищающих иностранных инвесторов.
4.
Тенденции развития правового
регулирования
инвестиций в Российской
Федерации
а) Прямые инвестиции (договор
концессии)
Прямые инвестиции, связанные с
использованием недвижимого имущества,
созданием инфраструктурных проектов и
развивающиеся на основе государственной
или муниципальной собственности, чаще
всего облекаются в договорную форму. В
обобщенном виде такой договор
квалифицируется как концессионное
соглашение, предметом которого является
предоставление концессионеру как
участнику гражданско-правовых отношений
гарантии защиты от действий должностных
лиц и государственных органов, с которыми
заключается концессионное соглашение.
Предмет договора концессии чаще всего
сводится к передаче государством инвестору
прав пользования объектами, находящимися в
государственной собственности.
Подчеркивается особенность договора
концессии как "передача" или "уступка"
(буквальный перевод самого понятия
"концессия") органом власти частному
(физическому или юридическому) лицу
имущества или какого-либо права, которым он
обладает. Особенностью же, выделяющей
современный договор концессии среди
гражданско-правовых договоров, является то,
что государство становится участником
гражданско-правовых отношений, в которых
концессионеру предоставляется право
осуществлять капиталовложение и извлекать
полученную из вложенного имущества
прибыль. Договорная форма позволяет
сбалансированно распределить между
государством и его контрагентом-инвестором
права и обязанности. При этом государство -
сторона в договоре концессии берет на себя
обязательство перед другой стороной -
частным лицом не нарушать и сохранять
действие договора в течение всего
обусловленного в договоре срока.
Договор концессии не может быть заменен ни
одним из гражданско-правовых договоров,
урегулированных в ГК РФ, даже при
значительном сходстве условий того или
иного договора концессии с договором
аренды, подряда, доверительного управления
и другими договорами.
В современной
зарубежной практике гражданско-правовой
договор концессии часто рассматривается
как разновидность договора услуг,
особенностью которого является публичный
(общественно значимый) характер
оказываемых услуг (например, уборка мусора
на улицах). Такой подход характерен для
права Франции. В других
