Является ли эксперт субъектом доказывания
А.В. КУДРЯВЦЕВА
Кудрявцева А.В., профессор
кафедры уголовного процесса и
криминалистики Южно-Уральского
госуниверситета, доктор юридических
наук.
В настоящее время, с принятием УПК
Российской Федерации, необходимо
определиться с понятием "субъект
доказывания". Этот вопрос получил новое
развитие в связи с разделением участников
уголовного процесса в зависимости от
выполняемых функций на участников со
стороны защиты, участников со стороны
обвинения, иных участников
уголовно-процессуального права.
Определению и классификации субъектов
доказывания посвящены работы таких ученых
в области гражданского и уголовного
процесса, как В.Д. Арсеньева, В.Д. Рахунова,
Ц.М. Каз, И.В. Тыричева, А.Д. Бойкова, Р.С.
Белкина, А.А. Эйсмана, И.И. Мухина, М.М.
Михеенко, А.Ф. Клеймана, И.Л. Петрухина, П.А.
Лупинской, З.З. Зинатуллина и др.
Следует
отметить, что процессуалисты занимают
различные позиции по поводу дефиниции и
классификации субъектов доказывания.
Понятие "субъект доказывания" определялось
через анализ понятий "субъект
уголовно-процессуальной деятельности",
"участник уголовно-процессуальной
деятельности" и "лица, участвующие в
уголовно-процессуальной деятельности"
<*>. К первым обычно относят должностных
лиц и органы, осуществляющие уголовное
судопроизводство, к участникам уголовного
процесса - тех лиц, которые имеют свой
уголовно-правовой и гражданско-правовой
интерес в уголовном процессе, а также лиц,
представляющих и защищающих их интересы, к
участвующим в деле лицам относили таких
субъектов уголовно-процессуального права,
деятельность которых имела фрагментарный,
вспомогательный характер, или тех
участников, которые являлись "источниками"
сведений о фактах. Эта классификация во
многом определялась структурным
построением УПК РСФСР 1960 года.
--------------------------------
<*> См.: Курс
советского уголовного процесса: Общая
часть / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М.,
1989. С. 440 - 454; Арсеньев В.Д. Вопросы общей
теории судебных доказательств М.,1964. С. 50 - 53;
Рахунов Р.Д. Участники
уголовно-процессуальной деятельности М.,
1961; Шпилев В.Н. Участники уголовного
процесса. М., 1970.
В определении и
классификации субъектов доказывания
исходили из роли и участия в процессе
доказывания каждого из субъектов и
участников уголовно-процессуальной
деятельности. При этом в качестве субъектов
определяли всех участников процесса, "в
действиях которых имеются те или иные
элементы уголовно-процессуального
доказывания, хотя их объем, содержание и
формы различны" <*>. При этом З.З.
Зинатуллин обращается к анализу структуры
правоотношения, разновидностью которого
является уголовно-процессуальное
доказывание. В целом, верный подход к
определению субъекта доказывания через
анализ правоотношений, которые
складываются в процессе доказывания, на наш
взгляд нуждается в некотором уточнении.
--------------------------------
<*> Зинатуллин З.З.,
Егорова Т.З., Зинатуллин Т.З.
Уголовно-процессуальное доказывание.
Концептуальные основы. Ижевск, 2002. С. 49.
1. В
процессе уголовно-процессуального
доказывания складываются различные по
видам правоотношения, императивный,
диапозитивный или смешанный характер
которых зависит от властности полномочий
участников этого правоотношения. В
частности, отношения между следователем и
свидетелем в процессе допроса носят в целом
императивный характер, несмотря на
некоторые элементы диспозитивности.
Отношения в процессе судебного следствия
между стороной обвинения и стороной защиты
носят преимущественно диспозитивный
характер, который предопределяется
наличием независимого арбитра по
разрешению их спора.
2.
Правосубъектность участников
правоотношений, складывающихся в процессе
доказывания, их возможности своими
действиями приобретать права и обязанности
не одинаковы, именно поэтому при
определении понятия субъект доказывания
необходимо исходить из процессуального
положения каждого участника и его
возможности влиять на этот процесс
доказывания.
3. При определении понятия
"субъект доказывания" необходимо
отталкиваться от понятия "процесс
доказывания". Процесс доказывания
определяется с двух позиций: с позиции
содержания, сущности, характера
деятельности как процесс познания
юридически значимых обстоятельств
уголовного дела и процесс удостоверения
этих знаний с помощью процедурных
(формальных) действий; и с позиции элементов
(этапов процесса) доказывания - как
собирание, проверка и оценка
доказательств.
4. Если исходить из
определения процесса доказывания как
познавательной и удостоверительной
деятельности, то субъектами доказывания
являются только те должностные лица,
которые не просто познают обстоятельства
уголовного дела, но придают им статус
доказательств с помощью этой
удостоверительной деятельности или, иными
словами, формируют доказательства. Под
удостоверительной деятельностью
необходимо понимать прежде всего
закрепление, фиксацию доказательственной
информации с помощью составления
протоколов следственных действий,
присутствие понятых, применение
технических средств фиксации, видео- и
звукозаписи при проведении следственных
действий.
5. Определение процесса
доказывания как собирания, проверки и
оценки доказательств в настоящее время
требует дефиниции каждого из составляющих
его элементов. Законодатель в УПК
Российской Федерации не всегда корректно
использует эти термины. Под собиранием
доказательств принято понимать
обнаружение, изъятие и процессуальное
закрепление (фиксацию) сведений о факте.
Пока доказательство не закреплено, его
нельзя считать собранным. Проверка
доказательств - это удостоверение в
правильности собранной информации с
помощью исследования (анализа) самого
доказательства, сопоставления его с уже
собранными доказательствами, а также
отыскание (собирание) новых доказательств
для подтверждения или опровержения
имеющихся. Оценка доказательств - эта
мыслительная, логическая деятельности по
определению относимости, допустимости,
достоверности каждого доказательства и
построение системы доказательств для
определения их достаточности. Оценка
доказательств производится перед
принятием юридически значимых решений,
определяющих движение уголовного дела. При
этом необходимо иметь в виду, что в силу
статьи 86 УПК Российской Федерации
полномочиями по собиранию, проверке и
оценке доказательств обладают только
дознаватель, следователь, прокурор и суд.
6. В литературе по теории доказывания все
чаще встречаются высказывания о
необходимости введения в процесс
доказывания еще одного этапа (элемента) -
обоснования выводов по делу
доказательствами <*>, иногда этот этап
предлагают именовать использованием
доказательств. В этой связи хотелось бы
обратить внимание на плодотворность этой
мысли. Если мы под использованием
доказательств будем понимать не только
обоснование решений и выводов по делу как
логические операции, но и оперирование
доказательствами стороной обвинения и
стороной защиты в судебном
разбирательстве, то в этом случае мы
приходим к необходимости определения
процесса доказывания как собирание,
проверка, оценка и использование
доказательств. При таком определении
процесса доказывания меняется понятие
субъектов доказывания, так как используют
(оперируют) доказательства не только
следователь, дознаватель, прокурор и суд, но
и участники процесса со стороны защиты и
обвинения, в том числе и потерпевший,
гражданский истец, гражданский ответчик, их
представители, подозреваемый, обвиняемый,
защитник. Эксперт для обоснования выводов
заключения также использует
доказательства, содержащиеся в материалах
уголовного дела.
--------------------------------
<*> Там же. С. 141 - 142.
7. Нам
представляется, что такое широкое
понимание процесса доказывания не отражает
действительного положения вещей, и в этом
случае в нем размывается процедурная
(формальная) сторона процесса доказывания.
А.А. Эйсман писал: "Ход мысли в процессе
доказывания должен отличаться строгостью и
определенностью. Но это возможно только в
том случае, если на протяжении всего
рассуждения один и тот же предмет мысли
понимается в одном и том же смысле, с одними
и теми же признаками. Требование
определенности в употребление понятий
вытекает из закона тождества, согласно
которому каждое понятие должно мыслиться
тождественным себе в течение всего
процесса рассуждения. Отступление от этого
закона ведет к подмене понятий, путанице и
расплывчатости" <*>. Использование,
оперирование доказательствами,
обоснование решений и выводов по делу не
отражают удостоверительную сторону
процесса доказывания, в ней видится только
познавательная, мыслительная
деятельность.
--------------------------------
<*> Эйсман А.А. Логика доказывания М.: Юрид.
лит., 1971. С. 5 - 6.
8. На основании
вышесказанного представляется, что
субъектами доказывания следует считать
только таких участников
уголовно-процессуального права, в
деятельности которых содержатся все
элементы (этапы) и стороны процесса
доказывания, а именно дознавателя,
следователя, прокурора и суд.
В
литературе высказывается мнение, что
законом должно быть предоставлено право
эксперту собирать доказательства в
некоторых специально оговоренных случаях,
например при исследовании предметов -
возможных носителей микрообъектов и при
производстве некоторых видов экспертиз, в
частности судебно-медицинского
исследования трупа и живых лиц <*>. Нам
представляется, что любое исключение из
правила о том, что субъектами собирания
доказательств являются лица, на которых
лежит ответственность за уголовное дело и
обязанность полно, всесторонне, объективно
исследовать обстоятельства дела, может
привести к необоснованным
злоупотреблениям, размыванию правил
допустимости доказательств, нарушению
принципа законности в уголовном
судопроизводстве.
--------------------------------
<*> Белкин Р.С. Курс криминалистики в 3 т. Т.
3. М., 1997. С. 116 - 117.
На практике следователь,
назначая экспертизу следов наложения,
ставит перед экспертом вопрос о
присутствии на представленных на
экспертизу объектах микроналожения,
микрообъектов. Отвечая на этот вопрос,
эксперт фиксирует присутствие
микрообъектов в своем заключении.
Микрообъекты фактически получают значение
вещественных доказательств и подвергаются
дальнейшему экспертному исследованию
<*>. Ситуация складывается таким образом,
что эксперт сам собирает объекты
экспертных исследований (доказательства) и
сам их исследует. К решению этой проблемы
обратился Л.В. Виницкий и предложил два
варианта решения этой проблемы: 1. Осмотр
микрообъектов должен производиться
следователем по месту их обнаружения, и их
индивидуализирующие признаки должны
фиксироваться в протоколе этого
следственного действия, затем микрообъекты
должны приобщаться к делу в качестве
вещественных доказательств и направляться
на экспертизу. 2. В исследованиях, когда
имеется предположение о наличии
микрообъектов, должны участвовать не менее
двух экспертов <**>. Первый вариант не
получил своей практической реализации по
причинам консерватизма практики, общего
снижения уровня квалификации следователей,
необходимости привлечения в этих случаях
специалиста к производству следственного
действия, необходимости использования
инструментальной базы при производстве
следственного действия. Второй вариант нам
представляется сомнительным по причине
того, что, по нашему мнению, реализация
этого предложения делает эксперта
субъектом собирания доказательств. Это не
соответствует принятой в уголовном
процессе теории и практики доказывания по
уголовным делам. Присутствие при
экспертных исследованиях микрообъектов
следователя, на наш взгляд, может решить
проблему фиксации микрообъектов как
вещественных доказательств.
--------------------------------
<*> См.:
Вещественные доказательства.
Информационные технологии процессуального
доказывания. М., 2002. С. 158 - 169.
<**>
Виницкий Л.В. Осмотр места происшествия:
организационные, процессуальные и
тактические вопросы. Караганда, 1986. С. 64 -
65.
Многие вопросы правомочий субъектов
назначения экспертизы не регламентированы
законом в должной мере. В частности,
необходимо обязать следователя, лицо,
производящее дознание, принимать участие в
производстве экспертизы в тех случаях,
когда в ходе самой экспертизы может быть
обнаружена доказательственная информация,
требующая процессуального закрепления.
Необходимо отметить, что в юридической
литературе неоднократно указывалось на
необходимость присутствия следователя при
вскрытии трупа <*>. Вызывает возражение
лишь аргументация этого. М.А. Чельцов и Н.В.
Чельцова указывают: "Присутствие
следователя обеспечивает неуклонное
соблюдение врачом-экспертом правил
исследования трупа, а также позволяет
следователю вовремя указать на те
обстоятельства дела, которые должны быть
освещены данными вскрытия" <**>.
Безусловно, личный контакт следователь -
эксперт помогает некоторые детали предмета
экспертизы уточнить на месте. Однако
необходимо отметить, что следователь
выходит за рамки своих полномочий, в ходе
экспертизы контролируя правильность
действий эксперта. Он может при оценке
заключения эксперта по тем или иным
основаниям признать его необоснованным или
неполным. Следователь не может вмешиваться
в экспертное исследование в ходе его
проведения, давать какие-либо указания
эксперту о правильности или неправильности
его исследования. Необходимость его
присутствия в ходе производства экспертизы
предопределяется возможностью обнаружения
экспертом доказательственной информации.
Это возможно, как мы уже отмечали, в ходе
вскрытия трупа для установления причин
смерти, а также при исследовании
микрообъектов.
--------------------------------
<*> Чельцов М.А., Чельцова Н.В. Проведение
экспертизы в советском уголовном процессе.
М., 1954. С. 129, 147.
<**> Там же. С. 46.
На
основании вышеизложенного нам
представляется необходимым закрепить в
законе следующие полномочия следователя,
дознавателя, прокурора при производстве
экспертизы:
Следователь имеет право
присутствовать при производстве
экспертизы.
Следователь обязан
присутствовать при производстве
экспертизы в тех случаях, когда есть
основания полагать, что при производстве
экспертизы будут обнаружены новые
фактические данные, требующие
процессуального закрепления.
В ходе
производства экспертизы следователь
вправе задавать эксперту вопросы,
направленные на уточнение фактических
данных, относящихся к предмету
экспертизы.
Следователь не вправе
вмешиваться в ход экспертного
исследования.
Последнее положение
предопределяется автономией эксперта при
производстве исследования. Только в
условиях свободы выбора методов и методик
экспертом и независимости, автономии
эксперта от следователя и суда в момент
проведения экспертизы можно говорить об
объективности, беспристрастности,
непредубежденности эксперта.
По
действующему законодательству экспертиза -
это средство получения судебного
доказательства.
