Наказуемость деяния и обратная сила уголовного закона
А. ЯКУБОВ
А. Якубов, кандидат юридических
наук, доцент МГУ.
Введение в действие
нового УК РФ ставит ряд вопросов об
обратной силе уголовного закона. Согласно
ст. 10 уголовный закон, смягчающий наказание,
имеет обратную силу. При применении этого
положения возникает вопрос: какой закон
следует считать смягчающим наказание? В
зависимости от решения этого вопроса
преступления, совершенные до 1 января 1997 г.,
в одних случаях следует квалифицировать по
УК 1996 г., в других - по УК 1960 г. Прежде всего
необходимо установить, какой санкцией
смягчается наказуемость деяния.
Не
представляет сложности определить, какая
санкция предусматривает более мягкое
наказание, если новый закон исключает
наиболее строгое наказание, либо снижает
высший или низший предел этого наказания,
не изменяя другого предела наказания, либо
снижает оба предела наиболее строгого
наказания. Так, санкция ч. 1 ст. 121 УК 1996 г.
(заражение венерической болезнью),
исключившая наказание в виде лишения
свободы, более мягкая в сравнении с
санкцией ч. 2 ст. 115 УК 1960 г., а санкция ч. 3 ст.
131 УК 1996 г. (изнасилование при особо
отягчающих обстоятельствах), исключившая
смертную казнь, более мягкая в сравнении с
санкцией ч. 4 ст. 117 УК 1960 г. Также более
мягкое наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 162
УК 1996 г. (разбой), в сравнении с наказанием,
предусмотренным ч. 1 ст. 146 УК 1960 г., так как
максимальный предел снижен с 10 до 8 лет
лишения свободы без изменения нижнего
предела наказания, а наказание,
предусмотренное ч. 2 ст. 112 УК 1996 г.
(умышленное причинение средней тяжести
вреда здоровью), более мягкое в сравнении с
наказанием, предусмотренным ч. 2 ст. 109 УК 1960
г., так как минимальный предел снижен с двух
лет до 6 месяцев лишения свободы (ст. 56 УК 1996
г.) без изменения верхнего предела (5 лет
лишения свободы).
Смягчение наказания
возможно не только путем исключения из
санкции наиболее строгого наказания или
снижения максимального либо минимального
предела этого наказания, но и посредством
введения более мягких видов наказания. Так,
в ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 123, ст. 125 УК 1996 г. в
сравнении соответственно с ч. 1 ст. 112, ч. 2 ст.
115, ч. 2 ст. 116, ч. 2 ст. 127 УК 1960 г. исключено
наказание в виде лишения свободы и введены
такие наказания, как штраф, обязательные
работы, арест, а в ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст.
129, ст. 133 УК 1996 г. в сравнении с
соответственно с ч. 3 ст. 115, ч. 1 ст. 115(2), ч. 3 ст.
130, ст. 118 УК 1960 г. наряду со снижением
максимального предела наказания в виде
лишения свободы введены штраф,
обязательные работы, арест.
Необходимо
иметь в виду, что согласно ст. 4 Федерального
закона "О введении в действие Уголовного
кодекса Российской Федерации" от 24 мая 1996 г.
в редакции Федерального закона от 4 декабря
1996 г. такие наказания, как арест,
обязательные работы и ограничение свободы
вводятся в действие федеральным законом
после вступления в силу Уголовно -
исполнительного кодекса Российской
Федерации по мере создания необходимых
условий для исполнения этих видов
наказаний. Следовательно, пока такие
наказания не введены в действие, они не
могут приниматься во внимание при решении
вопроса о том, санкция какой из двух
сравниваемых норм более мягкая.
В
некоторых случаях законодатель смягчил
наказуемость деяния, исключив из санкции
дополнительное наказание и оставив без
изменения основное. Так, санкция ч. 2 ст. 126 УК
1996 г. (похищение человека) в отличие от
санкции ч. 2 ст. 125(1) УК 1960 г. не содержит
указания "с конфискацией имущества или без
таковой" при сохранении основного
наказания в виде лишения свободы сроком от 5
до 10 лет. В других случаях наказание
смягчено необязательным применением
дополнительного наказания вместо
обязательного, предусмотренного прежним
законом. Так, в санкции ч. 3 ст. 160 УК 1996 г.
(присвоение или растрата) предусмотрено
наказание в виде лишения свободы на срок от
5 до 10 лет с конфискацией имущества или без
таковой, тогда как в ч. 3 ст. 147(1) УК 1960 г. при
том же основном наказании была
предусмотрена обязательная конфискация
имущества.
В ряде случаев новый УК
усилил наказуемость, и поэтому
преступления, совершенные до 1 января 1997 г.,
следует квалифицировать по УК 1960 г. Так,
более строгой являются санкции ч. 1 ст. 111 УК
1996 г. (умышленное причинение тяжкого вреда
здоровью), повысившая в сравнении с ч. 1 ст. 108
УК 1960 г. минимальный предел наказания в виде
лишения свободы с 3 месяцев до 2 лет (было до 8
лет лишения свободы, стало от 2 до 8 лет), и ч. 4
ст. 111 УК 1996 г., повысившая максимальный
предел наказания в виде лишения свободы с 12
до 15 лет. Санкция ст. 113 УК 1996 г. (причинение
тяжкого или средней тяжести вреда здоровью
в состоянии аффекта) усилена не только
путем повышения минимального предела
наказания в виде лишения свободы с 3 до 6
месяцев, но и посредством введения более
строгого наказания в виде ограничения
свободы вместо исправительных работ.
Рассмотренные случаи не вызывают больших
затруднений при определении, какой закон
более мягкий, так как новый УК либо
смягчает, либо усиливает наказание.
Значительно большую сложность
представляют случаи, когда новый закон
усиливает наказание в одном из пределов и
смягчает в другом. Дискуссия о том, какой
закон в таких случаях следует признать
более мягким, продолжается более ста лет.
Отдельные зарубежные ученые в XIX в.
предлагали дать возможность самому
подсудимому избрать более благоприятное
для себя наказание, установленное новым или
старым законом. Таким образом решался
вопрос о применении нового или старого
закона законодательством некоторых
государств. Например, мексиканский УК 1871 г.
применение нового более мягкого закона
ставил в зависимость от ходатайства самого
обвиняемого. Законодательство некоторых
штатов США (в частности, Калифорнии)
разрешало подсудимому выбрать между старым
и новым законом, если возникнет сомнение,
какой из законов более мягкий.
Не прошла
эта проблема мимо внимания и российских
криминалистов. Так, Н. Неклюдов в 1875 г. писал:
"Ежели старый закон будет частью строже,
частью мягче нового, следует применять
всегда ту часть закона, которая
снисходительна к подсудимому" <*>.
Перекликающуюся с мнением дореволюционных
российских криминалистов точку зрения
высказал М. Шаргородский: "Более мягким
следует признать такой закон, который,
будучи применен в данном конкретном случае,
приведет к наиболее благоприятным для
подсудимого результатам" <**>.
--------------------------------
<*> Неклюдов Н.А.
Общая часть уголовного права: конспект.
СПб., 1875, с. 174. Аналогичной позиции
придерживался современник Н. Неклюдова Н.
Таганцев - см.: Таганцев Н.С. Курс русского
уголовного права, читаемый в императорском
СПб университете: Часть Общая. СПб., 1879 - 1880,
с. 94.
<*> Шаргородский М.Д. Уголовный
закон. М., 1948, с. 226.
Однако с таким подходом
вряд ли можно согласиться. В каких пределах
определять наказание подсудимому - в
пределах более низкого минимума одного
закона или в пределах более низкого
максимума другого и, следовательно, какой
закон является более благоприятным для
подсудимого, решает суд, тогда как
квалифицировать преступление необходимо в
стадии предварительного расследования. При
этом руководствоваться необходимо не
субъективными оценками, а объективными
критериями.
М. Блум и А. Тилле считают,
что новый уголовный закон должен быть
признан смягчающим наказание, если он
понижает низший предел наказания или
альтернативно устанавливает менее строгие
виды наказания, хотя бы он одновременно и
повышал высший предел наказания. Однако
суд, применяя старый закон в отношении
деяний, совершенных до введения в действие
нового закона, по мнению этих авторов, не
вправе выходить за максимальные пределы
основного наказания, предусмотренного
санкцией нового закона <*>.
--------------------------------
<*> Блум М.И., Тилле
А.А. Обратная сила уголовного закона.
Действие советского уголовного закона во
времени. М., 1969, с. 118-119.
Иную позицию
высказал А. Сахаров, считавший, что при
увеличении новым законом максимального и
снижении минимального пределов наказания
более мягким является закон,
предусматривающий менее высокий и менее
тяжкий максимум наказания. Только такое
решение, по его мнению, обеспечит
недопустимость назначения более тяжкого
наказания, чем установлено за это
преступление законом, действовавшим в
момент его совершения. "И в то же время при
таком решении, - пишет А. Сахаров, - не
исключается возможность учесть снижение
законодателем минимума прежней санкции
путем назначения наказания ниже низшего
предела или перехода к более мягкой, чем
предусмотрено в применяемом законе, мере
наказания" <*>.
--------------------------------
<*> Сахаров А.Б. Ответственность за
деяния, совершенные до вступления в силу
Уголовного кодекса РСФСР. -
Социалистическая законность, 1961, N 6, с. 28.
Позицию А.Б. Сахарова разделили Н.Д.
Дурманов, И.И. Солодкин - см.: Дурманов Н.Д.
Советский уголовный закон. М., 1967, с. 273 - 274;
Брайнин Я.М. Уголовный закон и его
применение. М., 1967, с. 139; Курс советского
уголовного права (Часть Общая). Л., 1968, т. 1, с.
110.
Как видим, в приведенных позициях нет
принципиальных противоречий. В конечном
счете они сходятся на том, что наказание
должно быть определено между минимумом
низшего предела санкции одного закона и
минимумом верхнего предела санкции другого
закона.
Слабым местом в позиции,
согласно которой более мягким следует
считать закон, предусматривающий более
низкий максимальный предел наказания,
является то, что при определении наказания
в минимальных пределах, предусмотренных
другим законом, необходимо применять ст. 64
УК 1996 г. (ст. 43 УК 1960 г.), предоставляющую
право назначать наказание ниже низшего
предела, предусмотренного соответствующей
статьей, или перейти к другому, более
мягкому виду наказания, лишь при наличии
исключительных обстоятельств. Однако, коль
скоро возникла необходимость назначить
минимальное наказание, очевидно, в таком
случае есть смягчающие обстоятельства,
которые могут быть признаны
исключительными. Тем более что ч. 2 ст. 64 УК
1996 г. предоставляет право признать
исключительным даже отдельные смягчающие
обстоятельства.
С принятием нового
Уголовного кодекса появились и новые
принципиальные соображения в пользу такого
решения. Статья 15 УК 1996 г. предусматривает
классификацию преступлений на
преступления небольшой тяжести, средней
тяжести, тяжкие и особо тяжкие. В основание
этой классификации положено максимальное
наказание, предусмотренное санкцией
соответствующей статьи. Отнесение
преступления к той или иной категории
влечет очень серьезные последствия для
осужденного. В частности, от того, к какой
категории отнесено преступление, зависят
сроки давности привлечения к уголовной
ответственности (ст. 78 УК 1996 г.),
ответственность за неоконченное
преступление (ч. 2 ст. 30, ст. 66 УК 1996 г.),
признание рецидива преступлений опасным и
особо опасным (ст. 18 УК 1996 г.), определение
вида исправительных колоний (ст. 58 УК 1996 г.),
условно - досрочное освобождение от
отбывания наказания и замена его неотбытой
части более мягким видом наказания (ст. ст.
79, 80 УК 1996 г.), а также некоторые другие
вопросы уголовной ответственности и
отбывания наказания. Поэтому в интересах
осужденного, чтобы ему было определено
наказание по статье, предусматривающей
более низкий верхний предел наказания.
Исследователи высказывались за то, чтобы
вопрос о том, какой именно закон в
рассматриваемом случае должен быть признан
более мягким, необходимо урегулировать
законодательно, так как сравнительная
оценка двух сопоставляемых законов
применительно к конкретному случаю не
исключает субъективизма, разногласий между
следственными органами и судом, как и между
судебными инстанциями. Новый УК не
высказался по этому вопросу, и поэтому
представляется целесообразным, чтобы
Пленум Верховного Суда РФ дал руководящее
разъяснение по этой непростой проблеме.
Рассмотренное положение можно
проиллюстрировать следующими примерами.
Так, ч. 2 ст. 146 УК 1960 г. (разбой)
предусматривает наказание в виде лишения
свободы на срок от 6 до 15 лет с конфискацией
имущества, ч. 2 ст. 162 УК 1996 г. - лишение
свободы на срок от 7 до 12 лет с конфискацией
имущества; более мягкой следует признать,
на наш взгляд, санкцию ч. 2 ст. 162 УК 1996 г.,
верхний предел которой ниже, чем верхний
предел санкции ч. 2 ст. 146 УК 1960 г. Аналогично
санкция ч. 2 ст. 122 УК 1996 г. (заражение ВИЧ -
инфекцией), предусматривающая наказание в
виде лишения свободы на срок до 5 лет, более
мягкая, чем санкция ч. 2 ст. 115(2) УК 1960 г.
(наказание до 8 лет лишения свободы), хотя
минимальное наказание в первом случае в
соответствии со ст. 56 УК 1996 г. шесть, а во
втором случае три месяца лишения свободы
(ст. 24 УК 1960 г.). Санкцию ч. 2 ст. 147(1) УК 1960 г.,
предусматривающую наказание в виде лишения
свободы на срок до 5 лет с конфискацией
имущества или без таковой, следует признать
более мягкой в сравнении с санкцией ч. 2 ст.
160 УК 1996 г. (присвоение или растрата),
предусматривающей наказание в виде штрафа,
либо лишения права занимать определенные
должности или заниматься определенной
деятельностью, либо лишения свободы на срок
от 2 до 6 лет с дополнительным наказанием в
виде штрафа. При этом следует иметь в виду,
что дополнительное наказание не может быть
назначено ни в виде штрафа, так как это
дополнительное наказание не было
предусмотрено законом в момент совершения
преступления, ни в виде конфискации
имущества, так как такое дополнительное
наказание за это преступление было
исключено новым УК.
Невозможно пройти
мимо еще одной проблемы, касающейся
обратной силы более мягкого уголовного
закона. Согласно ч. 3 ст. 56 УК 1960 г. "подлежит
смягчению назначенное осужденному
наказание, превышающее верхний предел
санкции вновь изданного закона, которым
смягчается наказание за деяние,
совершенное осужденным. Назначенное судом
наказание при этом смягчается до меры,
установленной верхним пределом санкции
вновь изданного уголовного закона".
Несправедливость этого положения легко
проиллюстрировать на примере. Предположим,
что в 1996 г. по ч. 1 ст. 173 УК, предусматривавшей
наказание в виде лишения свободы на срок до
10 лет, осуждены за получение взятки, с
учетом роли каждого в совершенном
преступлении, А. - на 10 лет и соучастник Б. -
на 5 лет лишения свободы. С введением в
действие УК 1996 г., если бы сохранилось
положение ч. 3 ст. 56 УК 1960 г., меру наказания А.
в соответствии с ч. 1 ст. 290 УК 1996 г.,
предусматривающей наказание в виде лишения
свободы на срок до 5 лет, следовало бы
смягчить до 5 лет лишения свободы, тогда как
мера наказания Б. осталась бы без изменения.
Чтобы была сохранена дифференцированность
наказания в отношении обоих осужденных,
очевидно, меру наказания Б. необходимо
также сократить в два раза, т.е. снизить до
двух с половиной лет лишения свободы.
В
ч. 2 ст. 10 УК
