Как правильно заключить договор цессии?
С. ЛИПОВЕНКО
С. Липовенко, сотрудник
адвокатского бюро "ХеЛБи".
281170. Как
правильно заключить договор цессии?
Первоначальный кредитор - банк, должник -
недоимщик или просто имеет картотеку. Кто и
как платит НДС? Если можно, ответьте
подробнее, так как договор цессии
используется широко, а в литературе о нем
говорят мало.
Договор цессии
представляет собой сделку, по которой
первоначальный кредитор (цедент)
переуступает принадлежащее ему право
(требование) в отношении должника новому
кредитору (цессионарию).
Цессия влечет
переуступку всех прав по передаваемому
обязательству, так как при уступке
требования происходит замена одной из
сторон в обязательстве. В случае же
переуступки только части прав,
первоначальный кредитор остается стороной
в обязательстве, сохраняя за собой
оставшуюся часть прав.
Законодательство предусматривает запрет
на переуступку определенных прав другому
лицу. Ст. 383 ГК РФ указывает на
недопустимость перехода требований об
алиментах и возмещении вреда, причиненного
жизни или здоровью. ГК РФ содержит и иные
нормы, запрещающие уступку определенных
прав. К подобным правам относятся любые
нематериальные блага (п. 1 ст. 150); сервитуты,
за исключением передачи прав ограниченного
пользования в пользу лиц, являющихся
собственниками недвижимого имущества, для
обеспечения использования которого
сервитут установлен (п. 2 ст. 275); права
кредитора по выданной банковской гарантии
(ст. 372) и некоторые другие.
Форма
договора цессии должна соответствовать
форме сделки, являющейся основанием
передаваемого требования. Это относится не
только к сделкам, заключенным в простой
письменной форме, но и к нотариально
удостоверенным или требующим
государственной регистрации (п. п. 1 и 2 ст. 389
ГК РФ). Особое правило установлено в
отношении цессии по ордерным ценным
бумагам, права по которым переуступаются
посредством совершения передаточной
надписи - индоссамента (п. 3 ст. 146 и п. 3 ст. 389
ГК РФ).
Для уступки требования (цессии), в
отличие от перевода долга, не требуется
согласия должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ), если иное
не предусмотрено законом или договором.
Наличие данного правила обусловлено тем,
что должнику в конечном счете безразлично,
в чью пользу исполнять обязательство.
Исключение из этого правила предусмотрено
для случаев, когда личность кредитора имеет
для должника существенное значение (п. 2 ст.
388 ГК РФ).
Несмотря на отсутствие (по
общему правилу) обязанности на получение
согласия о заключении договора цессии у
должника, последний должен быть
предупрежден о совершении такой сделки. В
противном случае должник на основании п. 1
ст. 385 ГК РФ вправе не исполнять
обязательство новому кредитору до
представления ему доказательств перехода
требования к этому лицу.
Лицо, желающее
приобрести право требования от
первоначального кредитора, при заключении
договора цессии должно обратить внимание
на финансовое состояние должника. В том
случае, если последний является
недоимщиком по налогам и иным обязательным
платежам в бюджет или у него имеются иные
денежные обязательства, то взыскание долга
представляет определенные трудности. Это
связано с тем, что при недостаточности
денежных средств на счете для
удовлетворения всех предъявленных
требований списание денежных средств
осуществляется в очередности,
предусмотренной п. 2 ст. 855 ГК РФ, а именно:
- в первую очередь - по исполнительным
документам, предусматривающим
перечисление или выдачу денежных средств
со счета для удовлетворения требований о
возмещении вреда, причиненного жизни или
здоровью, а также требований о взыскании
алиментов;
- во вторую очередь - по
исполнительным документам,
предусматривающим перечисление или выдачу
денежных средств для расчетов по выплате
выходных пособий и оплате труда с лицами,
работающими по трудовому договору, в том
числе по контракту, по выплате
вознаграждений по авторскому договору;
- в третью очередь - по платежным документам,
предусматривающим перечисление или выдачу
денежных средств для расчетов по оплате
труда с лицами, работающими по трудовому
договору (контракту), а также по отчислениям
в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального
страхования РФ, Государственный фонд
занятости РФ и фонды обязательного
медицинского страхования;
- в четвертую
очередь - списание по платежным документам,
предусматривающим платежи в бюджет и
внебюджетные фонды, отчисления в которые не
предусмотрены в третьей очереди;
- в
пятую очередь - по исполнительным
документам, предусматривающим
удовлетворение других денежных
требований;
- в шестую очередь - по
другим платежным документам в порядке
календарной очередности.
Отсюда
следует вывод, что для нового кредитора, в
пользу которого переуступлено
имущественное право по договору цессии,
может просто не хватить средств.
При
заключении договора цессии следует
обращать внимание и на действительность
сделки, являющейся основанием
передаваемого требования, так как "цессия
по ничтожной сделке является
недействительной" (Постановление
Президиума ВАС РФ N 1334/97 от 19 августа 1997 г.).
Особую тщательность нужно проявлять при
заключении договора цессии с недоимщиками
по налогам. Арбитражной практике знакомы
примеры, когда переуступка прав
происходила с нарушением закона. В
частности, Президиум ВАС РФ рассмотрел дело
по иску Государственной налоговой
инспекции о признании недействительным
договора цессии, заключенного между банком,
обслуживающим недоимщика, и самим
недоимщиком (Постановление N 131/96 от 29 апреля
1997 г.). Обстоятельства дела были таковы, что
первоначальный кредитор не имел денежных
средств на своем расчетном счету и являлся
должником как по отношению к бюджету, так и
по отношению к обслуживающему банку. Так
как платежи в бюджет являются
первоочередными по отношению к платежам в
пользу контрагентов, недоимщик и банк
заключили договор цессии, по которому в
пользу банка переуступались права
требования к третьей организации, а в счет
этого, минуя расчетный счет недоимщика,
списывалась задолженность перед банком.
Президиум ВАС РФ посчитал, что такой
договор цессии "направлен на приоритетное
(перед бюджетом) получение банком средств,
чем нарушено требование ст. 15 Закона РФ "Об
основах налоговой системы в РФ" о
первоочередном исполнении поручений на
перечисление налогов в бюджет" и признал
такую сделку ничтожной на основании ст. 168
ГК РФ.
Следует добавить, что
недействительной (ничтожной или оспоримой -
в зависимости от обстоятельств дела) будет
любая цессия, противоречащая закону, иным
правовым актам или договору, являющемуся
основанием передаваемого права.
В
отношении обложения налогом на добавленную
стоимость переуступки права требования
нужно учитывать следующее.
П. 5
Инструкции Госналогслужбы РФ от 11 ноября 1995
г. N 39 "О порядке исчисления и уплаты НДС"
указывает, что товаром следует считать
продукцию (предмет, изделие), в т.ч.
производственно - технического назначения,
недвижимое имущество, электро- и
теплоэнергию, газ, воду. Иными словами, под
товаром понимается любое имущество, причем
не обязательно имеющее материально -
вещественную форму.
В силу ст. 128 ГК РФ к
имуществу относятся не только материальные
объекты, но и имущественные права.
Следовательно, объектом обложения НДС
должна являться реализация любого
имущества, включая и имущественные права
(например, переуступка товарного или
денежного требования, финансирование под
уступку денежного требования, реализация
залога и другие имущественные права), за
исключением реализации того имущества, для
которого законом предоставлена льгота.
Таким образом, переуступка права
требования (цессия), предполагая переход
имущественного права от одного лица к
другому, является реализацией товара и
влечет обложение НДС. В пользу данного
вывода служит и то, что факторинг
(являющийся по сути, так же как и цессия,
переуступкой требования) подлежит
обложению налогом на добавленную стоимость
(подп. "е" п. 12 Инструкции Госналогслужбы РФ
от 11 ноября 1995 г. N 39).
Налогоплательщиком
при переуступке требования является
первоначальный кредитор, т.к. именно он
осуществляет реализацию товара.
Следовательно, при выставлении счета он
должен выделять сумму налога на
добавленную стоимость.
ССЫЛКИ НА
ПРАВОВЫЕ АКТЫ
ЗАКОН РФ от 27.12.1991 N
2118-1
"ОБ ОСНОВАХ НАЛОГОВОЙ СИСТЕМЫ В
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
"ГРАЖДАНСКИЙ
КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ
ПЕРВАЯ)"
от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС
РФ 21.10.1994)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)"
от 26.01.1996 N
14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.12.1995)
ИНСТРУКЦИЯ
Госналогслужбы РФ от 11.10.1995 N 39
"О ПОРЯДКЕ
ИСЧИСЛЕНИЯ И УПЛАТЫ НАЛОГА НА ДОБАВЛЕННУЮ
СТОИМОСТЬ"
Бизнес-адвокат, N 1, 1998
