Опцион как производная ценная бумага
Хотелось бы отметить, что Федеральный закон
"О рынке ценных бумаг" даже не упоминает о
ценных бумагах, иных, чем акции и
облигации.
--------------------------------
<*>
СЗ РФ. 1994. N 32.
Наиболее интересным
представляется определение понятия
опциона, содержащееся в письме Федеральной
службы России по надзору за страховой
деятельностью от 20 апреля 1995 года N 08-19р/04 "Об
основных понятиях, использованных в
правилах размещения страховых резервов,
утвержденных Приказом Росстрахнадзора от 14
марта 1995 года N 02-02/06". В нем указывается, что
опционом является ценная бумага, дающая их
владельцу право купить или продать в
течение установленного срока определенное
количество акций по фиксированной цене.
Продавец опциона принимает на себя
обязательства, по которым он, в зависимости
от вида опциона, должен либо приобрести у
покупателя соответствующие акции, либо
продать их ему. Покупатель опциона
принимает решение о том, реализовать
купленное им право или нет, в зависимости от
движения курсов акций в период действия
опциона. Направления движения биржевого
курса, прогнозируемые покупателем и
продавцом, противоположны, поэтому оба
рассчитывают получить прибыль. Если опцион
будет реализован, доход продавца составит
сумма, которую покупатель оплатил за опцион
(премия). Такое определение понятия опциона
наиболее соответствует понятиям,
используемым в зарубежной практике. Но
необходимо отметить, что указанное письмо
не учитывает последних изменений в
законодательстве о ценных бумагах, носит
рекомендательный характер и направлено
лишь на применение Правил размещения
страховых резервов.
Таким образом, как
видно из приведенных примеров,
существующие в действующих нормативно -
правовых актах понятия "опцион" ничуть не
объясняют его суть и основные
характеристики. Напротив, специалистам
этот инструмент в основном знаком
применительно к законодательству о
приватизации, где опцион рассматривается в
качестве одной из льгот для работников
приватизируемого общества при
приобретении его акций. Вообще, следует
отметить, что во многом законодательство о
приватизации внесло путаницу в понятия
инструментов фондового рынка, что вызывало
и вызывает многочисленные споры и
злоупотребления при попытке восстановить
точность в нормативно - правовом
регулировании рынка ценных бумаг в
России.
Положительную роль сыграло
принятое Федеральной комиссией по рынку
ценных бумаг Постановление от 9 января 1997
года N 1 "Об опционном свидетельстве, его
применении и утверждении Стандартов
эмиссии опционных свидетельств и их
проспектов эмиссии" <*>. Данный документ
устанавливает, что опционное
свидетельство, являясь производной ценной
бумагой, представляет собой именную ценную
бумагу, которая закрепляет право ее
владельца в сроки и на условиях, указанных в
сертификате опционного свидетельства и
решении о выпуске опционных свидетельств
(для документарной формы выпуска) или
решении о выпуске опционных свидетельств
(для бездокументарной формы выпуска) на
покупку или продажу ценных бумаг (базисного
актива) эмитента опционных свидетельств
или третьих лиц, отчет об итогах выпуска
которых зарегистрирован до даты выпуска
опционных свидетельств.
--------------------------------
<*> Вестник ФКЦБ
России. 1997. N 1.
Постановление, несомненно,
позволяет легализовать применение опциона
на рынке. При отсутствии законодательного
регулирования именно Федеральная комиссия
по рынку ценных бумаг является
государственным органом, разрабатывающим и
утверждающим унифицированные стандарты и
правила осуществления профессиональной
деятельности с ценными бумагами, торговли и
иных операций с ценными бумагами, в том
числе опционами и варрантами на ценные
бумаги.
Первоначально такие полномочия
нашли свое закрепление в Положении о
Федеральной комиссии по ценным бумагам и
фондовому рынку при Правительстве
Российской Федерации, утвержденном Указом
Президента Российской Федерации от 4 ноября
1994 года N 2063 "О мерах по государственному
регулированию рынка ценных бумаг в
Российской Федерации". Более подробно этот
государственный орган и его правовой
статус описаны в Федеральном законе "О
рынке ценных бумаг". Представляется, что
именно Федеральной комиссии по рынку
ценных бумаг и в дальнейшем придется
заполнять пробелы в нормативно - правовом
регулировании российского фондового
рынка.
ОПЦИОНЫ, ИНЫЕ ЦЕННЫЕ БУМАГИ В
ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ
РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ И ЗАКОН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
"О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ"
Несмотря на то, что
в нормативно - правовых актах дано
определение понятия опцион, следует
выяснить, относится ли по российскому
законодательству этот вид производных
ценных бумаг к ценным бумагам или нет.
Согласно статье 143 Гражданского кодекса
Российской Федерации перечень ценных бумаг
не является закрытым. Вместе с тем,
указывается, что отнесение документов к
числу ценных бумаг может производиться
только по прямому указанию закона. Таким
образом, новые виды ценных бумаг могут
появляться только в порядке, установленном
законами о ценных бумагах, или по их прямому
указанию. В силу того, что законами опцион
не отнесен к ценным бумагам, он не может
считаться ценной бумагой.
Федеральный
закон "О рынке ценных бумаг" не дает
определения понятию "опцион", а
проанализировав статьи 1 и 2, можно прийти к
выводу: Закон не регулирует рынок опционов.
Согласно статье 1 данным Законом
регулируются отношения, возникающие при
эмиссии и обращении эмиссионных ценных
бумаг, независимо от типа эмитента, а также
особенности создания и деятельности
профессиональных участников рынка ценных
бумаг. Согласно же статье 2 эмиссионной
ценной бумагой признается любая ценная
бумага, в том числе бездокументарная,
которая характеризуется одновременно
следующими признаками:
- закрепляет
совокупность имущественных и
неимущественных прав, подлежащих
удостоверению, уступке и безусловному
осуществлению с соблюдением установленных
законом формы и порядка;
- размещается
выпусками;
- имеет равные объем и сроки
осуществления прав внутри одного выпуска
вне зависимости от времени приобретения
ценной бумаги.
Мнение о том, что опцион
обладает указанными признаками, можно
оспорить. Во-первых, опцион действительно
закрепляет совокупность имущественных (но
без неимущественных) прав, подлежащих
удостоверению, уступке и безусловному
осуществлению, но не с соблюдением
установленных законом формы и порядка,
поскольку в отношении опционов такой закон
отсутствует. Во-вторых, вряд ли следует
согласиться с тем, что можно размещать
опционы выпусками. Такое мнение
основывается на возможности существования
класса и серии опционов. Но классом
признается совокупность всех опционов, в
основе которых лежат одни и те же базовые
акции. Серия представляет собой множество
опционов из данного класса с одинаковыми
ценами - страйк (представляющими собой
установленные в контракте цены, по которым
лицо, купившее опцион, имеет в дальнейшем
право приобрести или продать акции в
зависимости от того, что именно
предусмотрено в контракте) и сроками жизни
(представляющими собой сроки действия
опционного контракта). Класс опционов
постоянен, причем опционы на покупку и
опционы на продажу образуют отдельные
классы, но серии могут меняться в сторону
увеличения или уменьшения, а будучи
распроданными, могут исчезать и тому
подобное. Следовательно, сами термины класс
и серия не являются свидетельством
размещения опционов выпусками. В-третьих,
сомнительным представляется размещение
опционов выпусками. Так, в случае выпуска
одного опциона можно ли говорить об их
выпуске? Многие подобные вопросы должны
быть разрешены
законодательно.
НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ
ОПЦИОНОВ
Если все же признавать опцион в
качестве производной ценной бумаги, то его
налогообложение должно отличаться от
налогообложения других видов ценных бумаг.
Однако нетрудно заметить специфический
подход налогового законодательства к
опционам. Рассмотрим некоторые основные
его особенности.
Налог на добавленную
стоимость
Согласно подпункту "ж" пункта 1
статьи 5 Закона Российской Федерации от 6
декабря 1991 года N 1992-1 "О налоге на
добавленную стоимость" <*> от НДС
освобождаются операции, связанные с
обращением ценных бумаг (акций, облигаций,
сертификатов, векселей и других), за
исключением брокерских и иных
посреднических услуг. Несмотря на то, что
перечень ценных бумаг является открытым,
опцион (не характеризуясь ценной бумагой на
законодательном уровне) не может входить в
него по причинам, указанным выше. Следует
отметить, что многие представители
государственных налоговых органов также не
признают опцион ценной бумагой.
--------------------------------
<*> Ведомости
Съезда народных депутатов и Верховного
Совета Российской Федерации. 1991. N 52. Ст. 1871,
1873.
Налог на имущество
Согласно части 1
статьи 2 Закона Российской Федерации от 13
декабря 1991 года N 2030-1 "О налоге на имущество
предприятий" <*> данным налогом
облагаются основные средства,
нематериальные активы, запасы и затраты,
находящиеся на балансе. Таким образом,
ценные бумаги, находящиеся на балансе
предприятия, не включаются в предмет
налогообложения. Что касается опциона, то
даже не являясь ценной бумагой, он не
подпадает под обложение данным налогом,
исходя из положений Закона.
--------------------------------
<*> Российская
газета. 1993. 22 июня.
Налог на операции с
ценными бумагами
Согласно статьям 1 и 2
Закона Российской Федерации от 12 декабря 1991
года N 2023-1 "О налоге на операции с ценными
бумагами" <*> плательщиками налога
являются юридические лица - эмитенты ценных
бумаг, а объектом налогообложения -
номинальная сумма выпуска ценных бумаг,
заявленная эмитентом. Этот налог следует
уплачивать при выпуске ценных бумаг, для
которых предусмотрена регистрация эмиссии.
Применительно к опциону, если не признавать
его ценной бумагой, то нельзя говорить об
эмиссии ценной бумаги, а следовательно, нет
оснований для налогообложения. В случае,
если все же признавать опцион ценной
бумагой, то налог будет взиматься в любом
случае при выпуске, поскольку объектом
налогообложения не является лишь
номинальная сумма выпуска ценных бумаг
акционерного общества, осуществляющего
первичную эмиссию ценных бумаг, и
номинальная сумма выпуска ценных бумаг
акционерного общества, осуществляющего
увеличение уставного капитала на величину
переоценок основных фондов, производимых
по решению Правительства Российской
Федерации.
--------------------------------
<*>
СЗ РФ. 1995. N 43. Ст. 4011.
Налогообложение
прибыли
При реализации опциона
уплачивается налог на прибыль, которая
будет выражаться в получаемой плательщиком
налога опционной премии. Налогообложение
осуществляется в соответствии с Законом
Российской Федерации от 27 декабря 1991 года N
2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и
организаций" <*>.
--------------------------------
<*> Ведомости Съезда народных депутатов
и Верховного Совета Российской Федерации.
1992. N 11. Ст. 525.
ВОЗМОЖНЫЕ РИСКИ ПРИ ВЫПУСКЕ
ОПЦИОНОВ
При осуществлении программы,
связанной с выпуском опциона, основной риск
- это отсутствие законодательного
определения опциона и его основных
признаков и характеристик, а также риск
неоднозначной трактовки различными
государственными регулирующими органами
понятия опциона, механизма его действия и
применимого законодательства к нему. Кроме
того, открытым остается вопрос, как
трактовать применимое к опционам налоговое
законодательство, но это в большей мере
зависит от налоговых органов. При
отсутствии законодательства об опционах
есть риск, что право, которое закрепляет
опцион, останется нереализуемым (или никоим
образом не обеспеченным), и тогда инвесторы
смогут отказаться от приобретения опционов
даже на очень привлекательные базисные
активы. Более того, на нерегулируемых
рынках (биржевом или внебиржевом) опционов
возможны многочисленные
злоупотребления.
Существует и еще один
довольно серьезный риск, возникающий как
результат недостаточной законодательной
характеристики, - возможность
неправильного толкования опциона и
применения его в различных отраслях права.
Наиболее яркий пример - толкование опциона
применительно к уголовно - правовым и
административно - правовым отношениям. Так,
в связи с развитием российского фондового
рынка и экономики в целом новый Уголовный
кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996
года N 63-ФЗ <*> уделил внимание таким
разновидностям преступлений в сфере
экономической деятельности, как
злоупотребления при выпуске ценных бумаг
(эмиссии) (статья 185) и изготовление или сбыт
поддельных денег или ценных бумаг (статья
186). Например, в случае внесения в проспект
эмиссии опционных свидетельств заведомо
недостоверной информации или при
изготовлении поддельных ценных бумаг
возникает вопрос о том, является ли
опционное свидетельство ценной бумагой или
нет. От решения этого вопроса будет
зависеть возможность квалификации
совершенных деяний по статье 185 или 186
Уголовного кодекса. Несмотря на то, что
аргументов достаточно как "за", так и
"против", вряд ли можно с полной
уверенностью ответить на него. Кроме того,
возникает и вопрос об отнесении опционного
свидетельства к имуществу и
распространению на него иных составов
преступлений, предусмотренных Уголовных
кодексом.
--------------------------------
<*> СЗ
РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.
Применительно к
административно - правовым отношениям
возникает та же проблема. Например, Закон
города Москвы от 11 июня 1997 года "Об
административной ответственности за
правонарушения в сфере рынка ценных бумаг"
<*> устанавливает административную
ответственность таких юридических лиц, как
профессиональные участники рынка ценных
бумаг, эмитенты ценных бумаг и инвесторы, за
правонарушения на рынке ценных бумаг. Среди
видов нарушений в сфере рынка ценных бумаг
Законом предусмотрено нарушение эмитентом
порядка эмиссии ценных бумаг, нарушение
правил ведения реестра владельцев ценных
бумаг, совершение сделок с ценными бумагами
с нарушением требований законодательства
Российской Федерации. Ясно, что применение
ответственности за указанные и иные виды
правонарушений возможно только при
совершении противоправного деяния в
области ценных бумаг и с ценными бумагами.
Возможно ли привлечение к ответственности,
например, за совершение какой-либо сделки с
опционом по данному Закону?
--------------------------------
<*> Рынок ценных
бумаг. 1997. N 16(103). С. 73.
В этой связи
возникает уже иная проблема - нерешенные
вопросы при применении уголовно - правовых
и административно - правовых норм оказывают
негативное воздействие на права, законные
интересы граждан и организаций, а также
гарантии их осуществления.
Развитие
российского фондового рынка связано с
использованием на нем новых перспективных
финансовых инструментов, таких как
производные ценные бумаги. Прежде всего это
подтолкнет к новым инвестициям в
российские компании.
