Нотариальное удостоверение договора об ипотеке
А.Н. КОЗЫРИН
А.Н. Козырин, профессор,
доктор юридических наук.
За годы
экономических реформ в России залог уже
успел зарекомендовать себя как эффективно
действующий инструмент рыночной
экономики.
Для нормального
функционирования гражданского оборота
необходимо четкое нормативно - правовое
закрепление системы способов обеспечения
исполнения обязательств. В целях
предотвращения или уменьшения размера
негативных последствий, которые наступили
бы в случае неисполнения либо
ненадлежащего исполнения должником своего
обязательства, само такое обязательство
может быть обеспечено одним из следующих
способов:
- неустойкой;
- залогом;
- удержанием имущества должника;
-
поручительством;
- банковской
гарантией;
- задатком;
- другими
способами, предусмотренными законом или
договором (ст. 329 Гражданского кодекса
РФ).
Особая "привлекательность" залога в
системе способов обеспечения обязательств
объясняется, среди прочего, тем, что с его
использованием проще произвести
принудительное взыскание. В отличие от
залога, применение неустойки,
поручительства или гарантии не
предполагает наличия заранее
подготовленного для взыскания имущества.
Кроме того, залог, не будучи мерой
юридической ответственности, дает
кредитору право взыскать всю задолженность
независимо от вины должника. Для сравнения
отметим, что неустойка и задаток, являясь
мерами юридической ответственности,
требуют виновного поведения должника.
Выбор конкретного способа обеспечения
обязательства в определяющей степени
зависит от существа самого
обязательства.
Так, применительно к
обязательствам выполнить работу или
оказать услугу, возникающим из договоров
подряда, банковского счета и т.д.,
предпочтительнее использование неустойки,
поскольку в этих случаях кредитор
заинтересован прежде всего в получении от
должника определенного результата, а не
денежной суммы. В то же время именно
неустойка ориентирует должника на
исполнение обязательства в натуре под
угрозой применения соответствующих мер
ответственности.
Для обязательств,
возникающих из договора займа или
кредитного договора, в большей степени
подходят такие способы обеспечения их
исполнения, как залог, поручительство и
банковская гарантия.
В соответствии с п.
1 ст. 334 Гражданского кодекса РФ в силу
залога кредитор по обеспеченному залогом
обязательству (залогодержатель) имеет
право в случае неисполнения должником
этого обязательства получить
удовлетворение из стоимости заложенного
имущества преимущественно перед другими
кредиторами лица, которому принадлежит это
имущество (залогодателя), за изъятиями,
установленными законом.
Гражданский
кодекс РФ (ст. 336) предусматривает
возможность заложить любое имущество, за
исключением вещей, изъятых из оборота.
Допускается распространение залога и на
имущество, которое может стать
собственностью залогодателя в будущем (п. 6
ст. 340 Гражданского кодекса РФ). Благодаря
этой гражданско - правовой норме
открываются новые перспективы решения
жилищной проблемы в Российской Федерации.
Становится возможным, например, получить в
банке ссуду на выкуп квартиры под залог той
самой квартиры, которая станет
собственностью залогодателя только после
ее выкупа.
Нормативная база залоговых
отношений содержится в Законе РФ "О залоге"
(ВВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239), в § 3 главы 23
Гражданского кодекса РФ, а также в недавно
принятом Федеральном законе "Об ипотеке
(залоге недвижимости)" (Российская газета, 22
июля 1998 года). Необходимость принятия
последнего законодательного акта была
предусмотрена непосредственно в
Гражданском кодексе РФ (п. 2 ст. 334): "Залог
земельных участков, предприятий, зданий,
сооружений, квартир и другого недвижимого
имущества (ипотека) регулируется законом об
ипотеке". В этой же статье устанавливается,
что общие правила о залоге, содержащиеся в
Гражданском кодексе РФ, применяются к
ипотеке в случаях, когда Гражданским
кодексом РФ или законом об ипотеке не
установлены иные правила.
Нормы Закона
РФ "О залоге" со дня введения в действие
Федерального закона "Об ипотеке (залоге
недвижимости)" (то есть с 22 июля 1998 года)
подлежат применению к залогу недвижимого
имущества (ипотеке) лишь постольку,
поскольку они не противоречат закону об
ипотеке (п. 2 ст. 79 Федерального закона "Об
ипотеке (залоге недвижимости)").
Гражданским кодексом РФ (ст. 339)
предусмотрено, что любой договор о залоге
должен быть заключен в письменной форме,
при этом договор об ипотеке подлежит
обязательному нотариальному удостоверению
и государственной регистрации. Эта норма
Гражданского кодекса РФ нашла свое
подтверждение в п. 1 ст. 10 Федерального
закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Несоблюдение требований нотариального
удостоверения и государственной
регистрации договора об ипотеке влечет его
недействительность. Такой договор будет
считаться ничтожным.
При наличии
временного разрыва между фактами
нотариального удостоверения договора об
ипотеке и его государственной регистрации
следует исходить из того, что договор о
залоге недвижимости считается заключенным
и вступает в силу с момента его
государственной регистрации. Форма
договора о залоге зданий, сооружений,
предприятий, земельных участков и других
объектов, находящихся на территории
Российской Федерации, а также подвижного
состава железных дорог, гражданских
воздушных, морских и речных судов,
космических объектов, зарегистрированных в
Российской Федерации, независимо от места
заключения такого договора определяется
законодательством Российской Федерации.
По общему правилу, договор о залоге может
быть самостоятельным (то есть отдельным по
отношению к договору, по которому возникает
обеспеченное залогом обязательство) или
условия о залоге могут быть включены в
договор, по которому возникает
обеспеченное залогом обязательство
(например, положение об обеспечении
своевременного возврата кредита залогом
строения может содержаться в договоре
банковского кредита).
При включении
соглашения об ипотеке в кредитный или иной
договор, содержащий обеспечиваемое
ипотекой обязательство, в отношении формы
такого договора устанавливаются
требования об обязательном нотариальном
удостоверении и государственной
регистрации.
Ни в Гражданском кодексе
РФ, ни в Федеральном законе "Об ипотеке
(залоге недвижимости)" не содержится
никаких ограничений относительно места
нотариального удостоверения договора об
ипотеке. Нет их и в Основах
законодательства РФ о нотариате (ст. 55). В то
же время в Федеральном законе "Об ипотеке
(залоге недвижимости)" установлено (п. 2 ст.
19), что государственная регистрация ипотеки
осуществляется по месту нахождения
имущества, являющегося предметом
ипотеки.
Для того чтобы договор был
нотариально удостоверен и прошел
государственную регистрацию в качестве
договора об ипотеке, он должен содержать в
себе данные, перечисленные в ст. 9
Федерального закона "Об ипотеке (залоге
недвижимости)":
- предмет ипотеки;
-
его оценка;
- существо, размер и срок
исполнения обязательства, обеспечиваемого
ипотекой.
Предмет ипотеки
Предмет
ипотеки определяется в договоре через:
-
его наименование;
- местонахождение;
- описание, достаточное для идентификации
этого предмета;
- указание права, в силу
которого имущество, являющееся предметом
ипотеки, принадлежит залогодателю
(указывается орган государственной
регистрации прав на недвижимое имущество,
зарегистрировавший это право
залогодателя).
Если предметом ипотеки
является принадлежащее залогодателю право
аренды, арендованное имущество должно быть
определено в договоре так же, как если бы
оно само являлось предметом ипотеки. В этом
случае в обязательном порядке должен быть
указан срок аренды.
По договору об
ипотеке может быть заложено недвижимое
имущество, указанное в пункте 1 ст. 130
Гражданского кодекса РФ, права на которое
зарегистрированы в порядке, установленном
для государственной регистрации прав на
недвижимое имущество. В соответствии с п. 1
ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге
недвижимости)" ипотека может быть
установлена на имущество, которое
принадлежит залогодателю на праве
собственности или на праве хозяйственного
ведения. Конкретно предметом договора об
ипотеке могут быть:
- земельные
участки;
- предприятия, а также здания,
сооружения и иное недвижимое имущество,
используемое в предпринимательской
деятельности, в том числе дома отдыха,
гостиницы;
- жилые дома, квартиры и части
жилых домов и квартир, состоящие из одной
или нескольких изолированных комнат;
-
дачи, садовые дома, гаражи и другие
сооружения потребительского назначения;
- воздушные и морские суда, суда
внутреннего плавания и космические
объекты.
Предметом договора об ипотеке
может быть и недвижимое имущество,
возводимое на отведенном земельном
участке, строительство которого не
завершено. В соответствии со ст. 76
Федерального закона "Об ипотеке (залоге
недвижимости)" при предоставлении кредита
для сооружения жилого дома договором об
ипотеке может быть предусмотрено
обеспечение обязательства незавершенным
строительством и принадлежащими
залогодателю материалами и оборудованием,
которые заготовлены для строительства.
Не может стать самостоятельным предметом
ипотеки часть имущества, раздел которого в
натуре невозможен без изменения его
назначения (неделимая вещь).
Если иное
не предусмотрено договором, вещь,
являющаяся предметом ипотеки, считается
заложенной вместе с принадлежностями <*>
как единое целое.
--------------------------------
<*> Принадлежностью считается вещь,
предназначенная для обслуживания другой,
главной вещи и связанная с ней общим
назначением. В соответствии со ст. 135
Гражданского кодекса РФ принадлежность
следует судьбе главной вещи, если договором
не предусмотрено иное.
Что же касается
прав арендатора по договору об аренде
недвижимого имущества, то к залогу такого
права аренды применяются нормы об ипотеке,
если иное не установлено федеральным
законом и не противоречит существу
арендных отношений (п. 5 ст. 5 Федерального
закона "Об ипотеке (залоге
недвижимости")).
Право аренды может быть
предметом ипотеки с согласия арендодателя.
Залог права аренды не допускается без
согласия ее собственника или лица, имеющего
на нее право хозяйственного ведения, если
законом или договором запрещено отчуждение
этого права без согласия указанных лиц (п. 3
ст. 335 Гражданского кодекса РФ).
Законодатель устанавливает некоторые
особенности использования в качестве
предметов ипотеки земельных участков,
предприятий, а также жилых домов и квартир
(главы 11 - 13 Федерального закона "Об ипотеке
(залоге недвижимости)").
1. Не подлежат
ипотеке земельные участки, находящиеся в
государственной или муниципальной
собственности, а также
сельскохозяйственные угодья из состава
земель сельскохозяйственных организаций,
крестьянских (фермерских) хозяйств и
полевых земельных участков личных
подсобных хозяйств. Кроме того, не
допускается ипотека земельного участка,
площадь которого меньше минимального
размера, установленного нормативными
актами субъектов Российской Федерации и
нормативными актами органов местного
самоуправления для земель различного
целевого назначения и разрешенного
использования.
2. При ипотеке
предприятия как имущественного комплекса
право залога распространяется на все
входящее в его состав имущество. В
соответствии с п. 2 ст. 70 Федерального закона
"Об ипотеке (залоге недвижимости)" если
предметом ипотеки является предприятие и
иное не предусмотрено договором, в состав
заложенного имущества входят относящиеся к
данному предприятию материальные и
нематериальные активы, в том числе здания,
сооружения, оборудование, инвентарь, сырье,
готовая продукция, права требования,
исключительные права.
Нотариус при
удостоверении договора об ипотеке
предприятия должен проверить наличие
согласия на залог данного собственником
имущества, относящегося к предприятию, или
уполномоченным им органом. Следует учесть,
что договор об ипотеке, заключенный без
такого согласия, является ничтожным.
Ипотека здания или сооружения допускается
только с одновременной ипотекой по тому же
договору земельного участка, на котором
находится это здание или сооружение, либо
части этого участка, функционально
обеспечивающей закладываемый объект, либо
принадлежащего залогодателю права аренды
этого участка или его соответствующей
части.
3. Закон не допускает ипотеку
индивидуальных и многоквартирных жилых
домов и квартир, находящихся в
государственной или муниципальной
собственности.
Особенность договора об
ипотеке, предметом которой служит жилой дом
или квартира (часть жилого дома или часть
квартиры, состоящая из одной или нескольких
изолированных комнат), находящиеся в
собственности гражданина, состоит в том,
что он не может быть заключен через
представителя. Единственное исключение из
этого запрета касается ипотеки жилого дома
или квартиры, находящихся в собственности
несовершеннолетних граждан, ограниченно
дееспособных или недееспособных лиц, над
которыми установлены опека или
попечительство. В этом случае ипотека будет
осуществляться в порядке, установленном
российским законодательством для
совершения сделок с имуществом
подопечных.
Следует также учитывать,
что при ипотеке квартиры в многоквартирном
жилом доме заложенной считается наряду с
жилым помещением соответствующая доля в
праве общей собственности на жилой дом (в
соответствии с п. 1 ст. 290 Гражданского
кодекса РФ собственникам квартир в
многоквартирном доме принадлежат на праве
общей долевой собственности общие
помещения дома, несущие конструкции дома,
механическое, электрическое, санитарно -
техническое и иное оборудование за
пределами или внутри квартиры,
обслуживающее более одной квартиры).
В
связи с определением в договоре предмета
ипотеки нотариусу необходимо учитывать
также следующие положения
законодательства.
Не подлежит
нотариальному удостоверению в силу п. 2 ст. 6
Федерального закона "Об ипотеке (залоге
недвижимости)" договор об ипотеке:
а)
имущества, изъятого из оборота;
б)
имущества, на которое в соответствии с
федеральным законом не может быть обращено
взыскание;
в) имущества, в отношении
которого в установленном федеральным
законом порядке предусмотрена
обязательная приватизация или
приватизация которого запрещена.
Если
предметом ипотеки служит имущество, на
отчуждение которого требуется согласие или
разрешение другого лица или органа, такое
же согласие необходимо и для ипотеки этого
имущества (п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об
ипотеке (залоге недвижимости)").
На
имущество, находящееся в общей совместной
собственности (без определения доли
каждого из собственников в праве
собственности), ипотека может быть
установлена только при наличии письменного
согласия на это всех собственников.
Участник общей долевой собственности не
нуждается в получении согласия других
собственников для
