Банковская сделка - институт гражданского права
отношениях лица, наделенные властью,
являются субъектами права, а находящиеся в
подчинении - субъектами обязанности. В
частно - правовых отношениях распределение
прав и обязанностей осуществляется, по
общему правилу, по воле их субъектов.
Таким образом, именно метод правового
регулирования определяет все правовые
особенности публичных и частных
правоотношений. А использование того или
иного метода правового регулирования
определяется исключительно по воле
государства. Дальнейшая классификация норм
права по отраслям осуществляется внутри
частного и публичного права соответственно
по предмету правового регулирования.
Поэтому представляется абсолютно
невозможным признание комплексных
отраслей; надо иметь в виду, что они
используют оба метода правового
регулирования. В противном случае это
приведет к стиранию граней между частным и
публичным правом.
Исторически так
сложилось, что одни отрасли права
традиционно находятся в сфере действия
публичного (налоговое, таможенное,
административное, уголовное и т.п. право), а
другие - частного права (гражданское,
торговое). Однако это деление, достаточно
удобное и понятное, в отдельных случаях
оказалось схематичным, не позволяющим
решить ряд практических вопросов. 23 декабря
1997 года Конституционный Суд РФ рассмотрел
вопрос о конституционности п. 2 ст. 855
Гражданского кодекса РФ и статьи 15 Закона
"Об основах налоговой системы в Российской
Федерации". Вопрос, поставленный перед
Конституционным Судом РФ Президиумом
Верховного Суда РФ, возник в связи с тем, что
в российском законодательстве оказались
сразу две нормы, по-разному определяющие
очередность уплаты налогов: п. 2 ст. 855 ГК РФ и
ст. 15 Закона "Об основах налоговой системы
Российской Федерации". Причем первая норма
находится в сфере частного права, а вторая -
публичного. Именно поэтому возникла
проблема коллизии частного и публичного
права, а также определения критерия для ее
устранения. На сегодняшний день
насчитывается три варианта решения
проблемы, которые можно выявить из
различных источников (печать, устные
консультации с практическими работниками
различных заинтересованных ведомств и т.п.).
Во-первых, можно установить критерий для
устранения коллизии между нормами частного
и публичного права непосредственно в
законодательстве. На сегодняшний день
такая норма отсутствует. Во-вторых,
некоторые практические работники
предлагают в случае выявления указанной
коллизии всегда считать приоритетными
нормы публичного права. Однако данная точка
зрения нуждается в правовом обосновании,
которое также отсутствует. В-третьих,
выдвигается тезис о допустимости и
возможности регулирования гражданским
законодательством отношений, которые сам
Гражданский кодекс назвал "отношениями,
основанными на... властном подчинении одной
стороны другой" (п. 3 ст. 2) <*>. Обосновывая
сделанный вывод, А.Л. Маковский
сформулировал три принципиальных
положения.
--------------------------------
<*>
См.: Маковский А.Л. Надо ли вносить изменения
в Гражданский кодекс? // Право и экономика.
1998. N 1. С. 26 - 27.
1. Есть отношения,
урегулирование которых, независимо от их
природы, в актах разных отраслей
законодательства практически невозможно.
Таким примером является норма об
очередности платежей, предусмотренная в ст.
855 ГК РФ. Если исходить из обратного, то
правило об очередности платежей пришлось
бы всякий раз помещать в тот нормативный
акт, которым регулируется основное
правоотношение. Тогда не исключается
ситуация, что в Таможенном кодексе могла бы
быть предусмотрена норма о
первоочередности требований о взыскании
штрафов за таможенные правонарушения, в
процессуальном законодательстве -
процессуальных штрафов. Не исключено, что в
Трудовом кодексе на первое место могут быть
поставлены требования о заработной плате, и
так далее. Очевидно, что норма об
очередности платежей должна быть помещена
в одном месте, и место это - гражданский
закон.
2. Есть большие сферы публично -
правовых отношений, основой самого
существования которых является
гражданский оборот. Так, налогообложение и
таможенный контроль со взиманием
соответствующих пошлин возможны постольку,
поскольку в государстве существуют
имущественные отношения, регулируемые
гражданским правом. Поэтому налоговое и
таможенное законодательство неизбежно
вторичны по отношению к гражданскому
законодательству.
3. "Властные"
отношения остаются в сфере регулирования
гражданским правом, когда дело касается
возмещения вреда, причиненного актом
власти <*>.
--------------------------------
<*>
См.: Там же. С. 27.
Представляется, что с
первой и последней точками зрения можно
согласиться, однако для реализации первой
из них необходимо принятие соответствующей
нормы, а вторая помогает решить проблему
соотношения частного и публичного права
только в частных вопросах.
Основываясь
на сделанном выше выводе о том, что граница
между частным и публичным правом
определяется волей государства,
избирающего для регулирования
имущественных отношений один из двух
известных методов, предлагаем вернуться к
традиционным приемам правоприменительной
техники, направленным на устранение
коллизии норм. При этом мы исходим из того,
что государство, в лице соответствующего
компетентного органа, уже определило, каким
правом (частным или публичным) следует
регулировать конкретные отношения. Поэтому
изменение или отмена этого правила
возможны лишь в определенном порядке.
Допустим, что какое-либо правоотношение
урегулировано на уровне закона,
относящегося к области частного права, к
примеру гражданского. Следовательно,
изменение этой нормы либо перенесение ее в
область публичного права может быть
осуществлено только нормативным актом
соответствующего уровня. Поэтому, если мы
установим коллизию между законом частного
права и ведомственным нормативным актом
публичного права, подлежит применению
именно закон как акт, обладающий высшей
юридической силой. В случае коллизии между
двумя актами одинаковой юридической силы,
один из которых относится к частному, а
другой - к публичному праву, подлежит
применению нормативный акт, изданный
позднее.
О соотношении норм частного и
публичного права
в банковской
деятельности
Авторы, отрицающие за
банковскими сделками гражданско - правовую
природу, приводят следующие аргументы.
Во-первых, указывают на наличие элементов
публичного надзора в составе тех
правоотношений, которые возникают в
результате совершения банковских операций
<*>. Во-вторых, отмечают существование
иных форм вмешательства государства в
частно - правовые отношения, например
введение отдельных норм, ограничивающих
свободу договора банка и его клиента
(обязанность банка заключить договор
банковского счета, бесспорное списание
средств со счета плательщика, арест счета,
стандартизация форм банковских договоров,
обязанность клиента юридического лица
держать все свои деньги в банке и т.п.) <**>
В-третьих, утверждают, что невозможно
отграничить часть отношений, которая
регулируется нормами гражданского права,
от регулируемой нормами административного
права - они образуют не механическую смесь,
а химическое соединение <***>.
--------------------------------
<*> См.: Коган М.Л.
Правоотношения между Госбанком и
объединениями // Советское государство и
право. 1974. N 1. С. 60; Олейник О. Банковский счет:
законодательство и практика // Закон. 1997. N 1.
С. 94; Ее же. Основы банковского права: Курс
лекций. М., 1997. С. 245.
<**> См.: Олейник О.
Банковский счет: законодательство и
практика // Закон. 1997. N 1. С. 94 - 97.
<***>
См.: Гуревич И.С. Очерки советского
банковского права. Л.: Изд-во ЛГУ. 1959. С. 13.
В
нормативных актах, посвященных отдельным
банковским сделкам, встречаются
императивные нормы двух видов:
административно - правовые и гражданско -
правовые. В свою очередь, последние могут
быть разделены на императивные нормы,
направленные на: 1) охрану интересов третьих
лиц и общества в целом, 2) защиту прав
клиента банка как наиболее слабой стороны
правоотношения и 3) защиту самого банка как
кредитора <*>.
--------------------------------
<*> Указанная классификация императивных
норм в механизме гражданско - правового
регулирования была сделана М.И. Брагинским.
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право. Общие положения. М., 1997. С.
126 - 127.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Можно привести следующие
примеры императивных норм, существующих в
рамках гражданско - правового механизма
регулирования банковской деятельности.
Императивные нормы, направленные на защиту
интересов третьих лиц, касаются, главным
образом, условий осуществления банковской
деятельности. Так, в соответствии с п. 1 ст. 835
ГК РФ правом на привлечение денежных
средств во вклады обладают только банки,
имеющие соответствующую лицензию.
Невыполнение этого условия влечет за собой
наступление неблагоприятных последствий,
установленных п. 2 и 3 ст. 835 ГК РФ.
В
качестве примера императивных норм о
защите прав клиента банка можно назвать п. 2
ст. 837 ГК РФ (об обязанности банка выдать
сумму вклада любого вида по требованию
вкладчика - гражданина и о признании
ничтожным условия договора об отказе
гражданина от этого права) п. 3 ст. 838 ГК РФ (об
одностороннем изменении процентов по
срочным вкладам граждан) п. 2 и 3 ст. 845 ГК РФ (о
праве клиента беспрепятственно
распоряжаться средствами на счете) и п. 2 ст.
846 ГК РФ (об обязанности банка заключить
договор банковского счета).
Императивные нормы, направленные на защиту
интересов банка как кредитора, содержатся,
главным образом, не в специальном
банковском законодательстве, а в общих
нормах ГК РФ, предусматривающих способы
обеспечения исполнения обязательств. Банк
России проводит политику понуждения
кредитных организаций использовать те
способы обеспечения исполнения
обязательств, которые, по его мнению,
являются наиболее эффективными. Это и
находит отражение в нормативных актах ЦБ
РФ. Например, в Инструкции ЦБ от 30 июня 1997
года N 62а "О порядке формирования и
использования резерва на возможные потери
по ссудам" под обеспеченной ссудой
понимается только ссуда, имеющая
обеспечение в виде залога, отвечающего
определенным требованиям, или
поручительства Правительства РФ, субъектов
РФ, гарантии Банка России, поручительства
правительств и гарантий центральных банков
стран Организации экономического
сотрудничества и развития (ОЭСР), а также
залога векселя, авалированного указанными
субъектами.
Административно - правовые
нормы, регулирующие банковскую
деятельность, можно условно разделить на
две группы: 1) не связанные с деятельностью
Банка России и 2) связанные с нею.
В
качестве примера административно -
правовых норм первого вида можно сослаться
на ст. 26 Федерального закона "О банках и
банковской деятельности" в редакции ФЗ от 3
февраля 1996 года (далее - Закона),
устанавливающую перечень случаев, когда
банки обязаны предоставить информацию,
составляющую банковскую тайну, по
требованиям соответствующих
государственных органов, а также на ст. 27
Закона о банках, предусмотревшую право
следственных, налоговых органов и иных
органов государственного управления
наложить арест на средства, находящиеся на
банковском счете. Кроме того, в
соответствии с п. 2 ст. 854 ГК РФ некоторые
органы государственного управления имеют
право в установленных законом случаях
производить бесспорное списание средств со
счетов клиентов - юридических лиц. В
результате применения указанных норм
возникают публично - правовые отношения,
сторонами которых являются банк и
государство или клиент и государство.
Однако такие правоотношения существуют
параллельно с частно - правовыми.
Аналогичная ситуация нередко возникает в
других сферах человеческой жизни. Любое
имущество частного лица (за исключением
перечисленного в ГПК РСФСР) может быть
подвергнуто аресту и конфискации в
установленном законом порядке. Однако в
этом случае никто не настаивает на
появлении комплексных правоотношений. В
связи с этим неясно, как такой вывод может
быть сделан, когда речь идет об имуществе
того же частного лица, но только
находящемся на его счете в банке <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N
6.
Другой формой государственного
вмешательства в банковскую деятельность,
которая осуществляется в рамках публичного
права, является деятельность Банка России.
Он выполняет контрольно - надзорные функции
за деятельностью кредитных организаций.
Необходимость этого контроля объясняется
особенностью банковской деятельности,
которая была подмечена еще римскими
юристами. Они полагали, что промысел
банкиров имеет публичный характер и
главная их задача состоит в том, чтобы
тщательно вести записи своих операций
(D.2.13.10.1 Gaaius) <*>. По мнению президента
Федерального резервного банка Нью - Йорка Е.
Корригана, успех выполнения функций всей
кредитной системы страны в решающей
степени зависит от наличия соответствующих
правовых и институциональных условий,
обеспечивающих доверие общества к этой
системе. Если такое доверие утеряно,
граждане, организации и фирмы поспешат
иначе разместить свои сбережения. А это
неизбежно приведет к инфляции и
дестабилизирующему изъятию средств из
банков. Поэтому должна существовать
система финансовых институтов,
гарантирующих безопасность сбережений
<**>. К. Гавалда и Ж. Стуффле считают, что
законодатель обязан защитить вкладчиков
банков не только от расточительства со
стороны банкира по отношению к суммам,
которые они ему доверили, но также и от не
вполне грамотного управления банком,
которое может угрожать его ликвидности, а
значит, привести к невозможности для
клиентов истребовать вложенные ими
средства в случае необходимости или по
наступлении определенного срока <***>.
--------------------------------
<*> См.: Римское
частное право. Учебник / Под ред. проф. И.Б.
Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.:
Юрист. 1994. С. 286.
<**> См.: Корриган Е.
Центральный и другие банки: размышления о
путях создания банковской системы
рыночного типа // Экономика и жизнь. 1990. N 46. С.
19.
<***> См.: Gavalda C., Stoufflet J. Droit de la banque.
Paris, 1974. P. 8.
Государственный контроль за
банковской деятельностью в нашей стране
прошел несколько этапов. До банковской
реформы конца 80-х - начала 90-х годов он
существовал в виде контрольно - надзорных
полномочий банков за деятельностью
клиентуры. После банковской реформы
публично - правовой контроль в банковской
сфере превратился в контроль ЦБ РФ за
деятельностью самих кредитных организаций.
Таким образом, появление государственного
контроля за деятельностью банковской
системы объясняется объективными
причинами.
В результате реализации
контрольно - надзорных полномочий ЦБ не
происходит непосредственного
