Банковская сделка - институт гражданского права
Л.Г. ЕФИМОВА
Ефимова Людмила Георгиевна -
консультант юридического отдела
Ассоциации российских банков, кандидат
юридических наук, докторант
ИЗиСП.
Постановка проблемы
Банковские
операции традиционно относятся к группе
сделок, в разное время называвшихся
"торговыми", "хозяйственными" или
"предпринимательскими". Научная литература
давно признала за ними наличие
определенных правовых особенностей <*>,
объясняемых особой сферой общественных
отношений, в которой они появились: процесс
производства материальных и
нематериальных благ. Однако исследователи
разошлись во мнении, приводят ли указанные
особенности к таким глубоким качественным
изменениям в природе этих сделок, которые
позволили бы выделить их из предмета
правового регулирования гражданского
права и отнести к другой самостоятельной
отрасли - хозяйственному праву.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич
Г.Ф. Курс Торгового права. Т. 2. СПб., 1908. С.
117.
Достаточно большая группа авторов
разделяет гражданско - правовую концепцию
<1>. Вместе с тем имеется немало
сторонников признания банковских сделок
"комплексными институтами" <2> или более
определенно - "институтами хозяйственного
права" <3> и даже "публичного права" <4>.
В продолжение спора о возможности
существования комплексных отраслей, о
соотношении гражданского и хозяйственного
права, частного и публичного права
предлагаем вначале рассмотреть именно эту
проблему, а затем - аргументацию
сторонников хозяйственно - правовой
природы банковских сделок.
--------------------------------
<1> См.: Флейшиц Е.А.
Расчетные и кредитные правоотношения. М.,
1956. С. 59; Компанеец Е.С., Полонский Э.Г.
Применение законодательства о
кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 62 - 64; Куник
Я.А. Кредитные и расчетные отношения в
торговле. М., 1970. С. 17 - 22.
<2> См.: Гуревич
И.С. Очерк советского банковского права. Л.,
1952. С. 16; Коган М.Л. Предприятие и банк:
операции и сделки, права и обязанности. М.,
1993. С. 26; Новоселова Л.А. Проблемы гражданско
- правового регулирования расчетных
отношений: Докторская диссерт. М., 1997. С. 57.
<3> См.: Коган М.Л. Правоотношения между
Госбанком и объединениями // Советское
государство и право. 1974. N 1. С. 60.
<4> См.:
Олейник О. Банковский счет:
законодательство и практика // Закон. 1997. N 1.
С. 94. В другой работе автор несколько
смягчает свою позицию относительно природы
договора банковского счета и признала его
комплексным институтом. См.: Олейник О.М.
Основы банковского права. М., 1997. С. 246.
О
соотношении частного и публичного
права
Первой, наиболее общей
классификацией правовых норм было их
подразделение на нормы частного и
публичного права. В дореволюционной России
интерес к проблеме соотношения частного и
публичного права появился лишь в XIX веке
ввиду возраставшего внимания
прогрессивной общественности к идеям
конституционного строя. До этого
российская правовая наука вообще не
занималась исследованием указанного
вопроса, поскольку в русском праве,
вследствие его специфики, заметного
удельного веса обычаев и общинного права,
деление на частное и публичное право
исторически не было выражено столь
отчетливо, как в других государствах <*>.
Этим объясняется, что в конце XIX - начале XX
века в русской литературе развернулась
дискуссия о соотношении частного и
публичного права. Анализ взглядов
правоведов на эту проблему предпринял Н.М.
Коркунов <**>.
--------------------------------
<*> См.: Исаев И.А. История государства и
права России. М., 1993. С. 9 - 12, 32 - 71, 94 - 109.
<**> См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей
теории права. Изд. 9-е. СПб. 1909. С. 165 - 183.
У
исследователей соотношения частного и
публичного права возникли разногласия
относительно критерия такой классификации.
В научной литературе наметилось два
подхода к решению поставленной проблемы:
первый критерий выводился из экономической
природы отношений, регулируемых частным и
публичным правом; второй - из формально -
юридических оснований.
Более
традиционным является первый подход.
Римляне (Ульпиан) сводили различие между
частным и публичным правом к сфере
охраняемых ими интересов, разграничивая
частные и публичные интересы. Нельзя не
отметить неопределенность такого критерия:
во-первых, общий интерес есть не что иное,
как совокупность частных интересов;
во-вторых, нельзя однозначно сказать, что
публичное право всегда защищает только
более общие, а частное - менее общие
интересы. Например, создание отдельного
министерства имеет не большее значение, чем
поставка продукции для нужд фронта во время
войны. В первом случае возникшие отношения
будут регулироваться публичным, а во втором
- частным правом. Недостатки римской
классификации вынудили исследователей
искать иные критерии для деления права на
частное и публичное.
По мнению Д.И.
Мейера <*> и К.Д. Кавелина <**>,
основанием для разграничения частного и
публичного права должно быть различие
экономических, имущественных интересов и
интересов, не имеющих экономического
значения. Однако такая точка зрения не
может быть принята для решения
поставленной задачи: гражданское право
регулирует как имущественные, так и
неимущественные отношения. П.П. Цитович
высказал мысль, что гражданское (частное)
право в отличие от публичного есть право
распределения <***>. При этом нетрудно
заметить, что распределение регулируется и
публичным правом: государство распределяет
бюджетные средства.
--------------------------------
<*> См.: Мейер Д.И.
Русское гражданское право. Ч. 1. М.: Статут.
1997. С. 31 - 34.
<**> См.: Кавелин К.Д. Права и
обязанности по имуществам и обязательствам
в применении к русскому законодательству.
Опыт систематического обозрения. СПб.
Типография Стасюлевича. 1879. С. 2 - 3.
<***>
См.: Цитович П.П. Курс русского гражданского
права. Том 1, вып. 1. Одесса, 1878. С.
5.
Убедившись в бесполезности
экономического подхода, исследователи
стали искать критерий для разграничения
частного и публичного права в особенностях
формы регулируемых ими отношений. Все
сделанные предложения можно разделить на
две группы. Одни авторы полагали, что
различие частного и публичного права
кроется в различном положении субъектов
правоотношения, в том, принадлежат ли
конкретные права человеку как отдельной
личности или как члену общества. Другие
усматривали это отличие в различии
способов их охраны от правонарушений, в том,
охраняется ли нарушенное право по
инициативе самого потерпевшего или по
инициативе общественной власти.
Различие частного и публичного права в
зависимости от положения субъекта
сложилось под влиянием школы естественного
права. Права, естественным образом
появившиеся до образования государства
(общества), являются частными, а после этого
- публичными. Обоснованно критикуя
изложенную концепцию, Н.М. Коркунов
подчеркивает ее основной недостаток - она
исходит из возможности существования прав
вне государства. Между тем, вне государства
их нет, поскольку именно государство
обладает публичной властью и потому
способно обеспечить их соблюдение в
принудительном порядке. Если эту точку
зрения проводить последовательно, то в
область публичных правоотношений попадут
отношения между членами всякого союза,
например акционерной компании, семьи и т.п.
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 174 -
175.
Формальная классификация частного и
публичного права, основанная на различии
последствий нарушения нормы права, в
дореволюционной литературе отстаивалась
С.А. Муромцевым <1>, Ю.С. Гамбаровым <2> и
Н. Дювернуа <3>, поддержавшим ее вслед за
Иерингом и А. Тоном. Эта концепция также
была подвергнута справедливой критике со
стороны Н.М. Коркунова, признавшего ее
недостаточно обоснованной. Во-первых,
различие между частным и публичным правом
проявляется не только в случае их
нарушения, но и в ненарушенном состоянии.
Во-вторых, не только частные права
охраняются по инициативе частных лиц, но и
некоторые публичные. В-третьих, право
частного иска и воздействие общественной
власти далеко не исключают друг друга.
Например, совершение кражи является
поводом не только для возбуждения
уголовного преследования виновного, но и
для предъявления к нему иска со стороны
потерпевшего <4>.
--------------------------------
<1> Муромцев С.А. Римское гражданское
право. Курс лекций. СПб. 1877 - 78. С. 26 - 27.
<2> Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права.
Том 1. Часть общая. СПб. 1911. С. 52 - 54.
<3>
Дювернуа Н. Чтения по гражданскому праву.
1898. Т. 1. С. 28 и сл.
<4> Коркунов Н.М. Указ.
соч. С. 177.
Учитывая
неудовлетворительность всех описанных им
теорий, Н.М. Коркунов предлагает иной
критерий для разграничения частного и
публичного права, который он усматривает в
различии их юридической формы. Автор
полагает, что роль критерия может сыграть
способ разграничения интересов субъектов
права. Он выделяет два способа: 1) раздел
объекта пользования в частное обладание, то
есть выделение "твоего и моего"; 2)
приспособление объекта к совместному
использованию. Первый способ разграничения
интересов соответствует частному, а второй
- публичному праву. Наиболее характерные
различия частных и публичных прав
выражаются в способах их приобретения и
утраты, в различии содержания права и в
соотношении права и обязанности. Частные
права приобретаются в силу обстоятельства,
имеющего индивидуальный характер, и
принадлежат исключительно самому индивиду.
Этот порядок необходим "при определении
объекта в частное владение". В публичных
отношениях объектом пользуется целая
группа лиц, и при этом не требуется особого
акта приобретения. Достаточно принадлежать
к группе, допускаемой к пользованию
соответствующим объектом. В качестве
примера используется избирательное право,
справедливо относимое автором к публичному
праву. Чтобы обладать правом голоса,
достаточно удовлетворять общим условиям
избирательной правоспособности. Никакого
специального акта при этом не требуется. В
частном праве дело обстоит иначе. Наличие у
лица активной вексельной правоспособности
еще не означает, что он автоматически
получает право предъявлять кому-либо
требование о совершении вексельного
платежа <*>.
--------------------------------
<*> См.: Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 177 -
181.
Представляется, что можно согласиться
с Н.М. Коркуновым относительно различий в
способах приобретения и прекращения
частных и публичных прав. Однако
предложенный им критерий трудно
использовать для классификации. Предложив
новый критерий, автор фактически
использовал им же раскритикованную теорию
интересов, изложив ее по-другому. В
зависимости от того, кому служит объект
права (отдельной личности или государству,
обществу), правовое регулирование
правоотношений осуществляется
соответственно частным или публичным
правом. Однако такая аргументация не
учитывает, что нахождение объекта права в
чьем-либо владении и пользовании порождает
интерес на его сохранение и продолжение, а в
необходимых случаях - на возникновение
права распоряжения. Таким образом, интерес
субъекта направлен непосредственно на
объект права. Критика теории интересов была
дана выше.
В послереволюционные годы
обнаруживается тенденция к отрицанию
разграничения права на частное и публичное
<*>. Вместо этого было предложено его
деление по признаку формального
отображения материальных условий развития
общественных отношений. Соответственно
гражданское право рассматривалось как
форма производственных отношений, а
публичное - политических <**>.
--------------------------------
<*> См.: Тихомиров
Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 32.
<**>
См.: Корнилов Ф.Д. Юридический догматизм и
диалектический материализм. Критический
набросок. Саратов, 1925. С. 46, 48.
С
возрождением рыночных отношений в нашей
стране вновь усилился интерес к
рассматриваемой проблеме.
На наш
взгляд, различие между частным и публичным
правом следует искать прежде всего в разных
методах правового регулирования. Ранее
такой же вывод был сделан И.А. Покровским
<*>. Если публичное право, пишет он, есть
система юридической централизации
отношений, то гражданское право, наоборот,
есть система юридической децентрализации.
Если публичное право есть система
субординации, то гражданское право есть
система координации. Если первое есть
область власти и подчинения, то второе есть
область свободы и частной инициативы
<**>.
--------------------------------
<*> См.:
Покровский И.А. Основные проблемы
гражданского права. Птг., 1917. С. 8.
<**>
Покровский И.А. Там же. С. 10; Аналогичный
критерий был ранее выдвинут Р. Штаммлером.
См.: Штаммлер Рудольф. Хозяйство и право с
точки зрения материалистического
понимания истории. Том 1. СПб. С. 246 -
253.
Продолжая эту мысль, И.Б. Новицкий
писал, что в административном акте
выражается начало властвования, в связи с
чем нет равенства сторон в установленном
правоотношении <*>. Частное же право
основано на началах юридического
равенства. Государство довольно часто
вторгается в сферу частных интересов и
ограничивает свободное усмотрение
индивидов. Причем вмешательство
государства может осуществляться в двух
формах: путем использования в механизме
гражданско - правового регулирования
императивных норм <**> и путем перевода
отдельных правоотношений, традиционно
регулируемых частным правом, в сферу
публичного права <***>.
--------------------------------
<*> См.: Новицкий И.Б.
Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954.
С. 13.
<**> См.: Брагинский М.И. О
нормативном регулировании договоров //
Журнал российского права. 1997. N 1. С. 72.
<***> См.: Покровский И.А. Там же. С.
12.
Жизнь заставляет во многих случаях
прибегать к известному комбинированию
обоих указанных приемов, и если мы
разделяем области публичного и частного
права одну от другой, пишет И.А. Покровский,
то мы руководствуемся при этом лишь тем
основным принципом, на котором каждое из
них построено <*>. Однако не следует
забывать, что такое "комбинирование" не
приводит к появлению комплексных отраслей
(иначе - к слиянию частного и публичного
права), как ошибочно полагают сторонники,
например, хозяйственного права. Частное и
публичное право регулируют общественные
отношения по-разному, и в результате
возникают разные правоотношения с
различным субъектным составом. То есть
метод правового регулирования определяет
субъектный состав правоотношений.
--------------------------------
<*> См.: Покровский
И.А. Там же.
Субъектами публично - правовых
отношений являются лица, находящиеся в
отношениях субординации, а субъектами
частно - правовых отношений - лица,
находящиеся в отношениях координации. В
публично - правовых
