Магическая подкова российского прецедента
И. КАЛИНИНА
И. Калинина, эксперт проекта
"Нолидж Тулс".
Существует ли прецедент в
российском праве? Не вдаваясь в
теоретические споры о природе различных
источников права и об их наличии в
российской правовой системе, мы предлагаем
читателям задуматься о практических
аспектах судебной практики как формы
права.
Есть ли у российских юристов некий
особый профессиональный стиль, отличающий
нас от наших зарубежных коллег? То, что
очевидно для стороннего наблюдателя,
например, некоего абстрактного
иностранного инвестора, иностранного
юриста, практикующего в России, или
иностранного ученого, занимающегося
изучением российского права, может стать
очевидным и для нас, профессионально
развивающихся вместе с развивающейся
правовой системой: да, безусловно,
существуют "особенности национального
правосознания". Каковы же те факторы,
которые формируют особенности мышления
российского юриста?
Во-первых, история и
особенности развития самой российской
правовой системы. Действительно, нельзя
правильно понять содержание многих
институтов права, если правильно не
понимать их исторические корни, а также те
причины, которые вызвали их появление и
развитие. Ну как прикажете понять специфику
правового статуса предприятия на праве
хозяйственного ведения или оперативного
управления, специфику развития отдельных
налогов, наконец, само содержание
российской Конституции, если, следуя
шутливому совету из задорновского
монолога, не начать объяснение "с
семнадцатого года"?
Вторым фактором,
безусловно, является сама практика
реализации правовых норм. Здесь Россия
воистину накопила "богатейший" опыт
уникального соотношения благих намерений
законодателя с сомнительными "механизмами
реализации" правовых норм. Только, наверное,
российским юристам понятна трагическая
ирония шуток типа "Есть ли у меня право..? -
Да, у вас есть право. - Тогда могу ли я..? - Нет,
вы не можете", "суровость российских законов
компенсируется необязательностью их
исполнения", заявления инспектора
дорожного движения о переводе "на более
оживленный участок дороги в связи с тяжелым
материальным положением семьи", не говоря
уже о классическом и почти непереводимом
"мы хотели как лучше, а получилось как
всегда". Разве не является частью нашего,
подчеркиваю, именно профессионального
правосознания нетождественность
содержания нормы закона с содержанием
"реальной практики"?
Наконец, мы мыслим о
праве во многом так, как мы учились мыслить.
И учителя у нас, по сути, общие, да и учебники
тоже. Конспекты лекций мы переписывали друг
у друга, и постатейные комментарии законов
в стиле пересказа - изложения с элементами
сочинения мы читаем тоже вместе. Научные
постулаты, подвергаемые сомнению самой
практикой, могут остаться предметом
толстых научных журналов и камнем раздора
между отдельными не любящими друг друга
профессорами. В той же степени, в которой
наши академические стереотипы
ограничивают наше видение практических
проблем и путей их разрешения, - самое время
критически перелистать наши
конспекты.
Источник или не источник
права?
Понятие "источник права" имеет
множество значений в правоведении, но, как
правило, рассматривается прежде всего как
форма выражения и закрепления содержания
правовой нормы. Перечисляя источники права,
любой российский студент - юрист бодро
назовет нормативные акты, то есть законы и
подзаконные акты; более продвинутые
студенты вспомнят о правовых обычаях
(например, обычаи делового оборота, ст. 5 ГК
РФ), а самые выдающиеся отличники
настоящего и прошлого сошлются на
международный договор как форму (источник)
права.
После этого наше академическое
воспитание требует с видом заговорщика
вспомнить продолжающуюся дискуссию о
правовой природе руководящих разъяснений и
толкований, то есть специальных актов
высших судебных органов (Верховный Суд,
Высший Арбитражный Суд, Конституционный
Суд Российской Федерации), но затем с
определенной степенью уверенности сказать,
что они все равно не являются источниками
права, хотя и "имеют большое практическое
значение". Наконец, уже с полной
решительностью в голосе, нам полагается
уверенно отмежеваться от англо -
американской правовой традиции, признающей
в качестве важнейшего источника права
судебный прецедент, то есть решение суда по
конкретному делу, становящееся
обязательным для суда, впоследствии
рассматривающего аналогичное дело. Мы,
страны, относящиеся к романо - германской,
иначе, континентальной правовой семье,
утвердить правотворческие функции
судейского произвола не можем. Чур нас.
О значении судебной практики в странах той
самой континентальной правовой системы, к
которым российская юриспруденция относит
нашу страну, несколько слов будет сказано
далее. Большую обеспокоенность вызывает
преображение нашего сознания, как только
речь заходит о повседневной российской
правовой действительности.
Ни для кого
из нас не требуется каких-либо
дополнительных подтверждений уже
упомянутому колоссальному практическому
значению судебной практики. Решения высших
судебных органов, прежде всего Высшего
Арбитражного Суда, принятые как в форме
постановлений его Пленума, руководящих
разъяснений, информационных писем,
обобщающих судебную практику по
определенной категории дел, так и по
отдельным делам, подлежат регулярному
опубликованию и вызывают естественный
интерес профессиональной деловой коммуны.
В целях правовой аргументации мы постоянно
ссылаемся в подтверждение или опровержение
определенных правовых позиций на положения
судебной практики. По сути, целые институты
российского права получают свое развитие и
детальное регулирование посредством
судейского нормотворчества: разве можно
как-либо иначе охарактеризовать
формирование определенных позиций судов,
например, по практике применения
ответственности за исполнение денежных
обязательств (проценты по ст. 395 ГК РФ),
уменьшения размера неустойки (ст. 333 ГК РФ),
недействительности сделок, законности
установления новых налогов и сборов,
правомерности применения налоговых
санкций? В нашем каждодневном лексиконе
давно прописались "поворот судебной
практики Высшего Арбитражного Суда",
"беспрецедентное дело", "судебная практика
пошла по пути" и тому подобные выражения.
Профессиональные периодические издания
без судебной практики теряют читателей, а
правовые базы данных без соответствующего
арбитражного пакета - клиентов. При этом,
многие ли из нас по-настоящему озабочены
научным объяснением правовой природы
феномена судебной практики, то есть,
например, вопросом о том, выходят ли суды за
пределы толкования нормы закона или
создают новую правовую норму, когда вместо
установленных в статье 395 ГК РФ процентов в
размере учетной ставки банковского
процента по месту нахождения кредитора ими
"в настоящий момент применяется" ставка
рефинансирования ЦБ РФ?
Таким образом,
любой практикующий российский юрист
оказывается в столь привычном нашему
менталитету раздвоении закона и
реальности: судебное решение - это не право,
это всего лишь применение права, ибо
законодатель и вся наша многовековая
традиция не устанавливают нормотворческую
функцию суда, но, конечно же, никто не
отрицает правовое значение судебной
практики. То есть параллельные прямые не
пересекаются. По общему правилу. С
некоторыми исключениями в практике их
построения в Российской Федерации...
А как
там у них?
Другое убеждение, которое мы
также вынесли еще с лекций по теории
государства и права, заключается в том, что
только в странах так называемой англо -
американской правовой системы, иными
словами, в странах общего права, судебный
прецедент официально признается
источником права. В странах же романо -
германской правовой семьи основным
источником права является нормативный акт.
Современное состояние сравнительного
правоведения едва ли позволит нам
согласиться с правильностью данного
убеждения. Это просто - напросто не
соответствует действительности. В наших
конспектах поселилось информационное
недоразумение.
В Германии, Франции,
Нидерландах, Швейцарии - по сути во всех
развитых странах континентальной правовой
традиции если не в самом тексте закона, то
уж по крайней мере в современной правовой
доктрине никому и в голову не придет
отрицать правотворческую роль судов. Такое
отрицание, а точнее, игнорирование судебной
практики как источника права являлось бы, с
одной стороны, элементарно безграмотным
хотя бы в контексте официально
установленных полномочий Суда
Европейского Союза, а с другой стороны,
просто было бы воспринято как дурной тон по
отношению к тем самым судам, которые в
течение последних десятилетий и столетий
создавали действующее право в
рассматриваемых странах.
Да-да,
современное континентальное право стран,
на которые Россия традиционно
ориентируется в своем правовом развитии, -
это не только и не столько кодексы и законы,
о которых знает любой российский студент -
юрист из курса "зарубежки", сколько сотни и
тысячи решений вышестоящих и нижестоящих
судов, ставших результатом скрупулезного
анализа обстоятельств конкретных дел,
аргументов, лежащих в основе
предшествующих решений, а иногда и весьма
свободного и смелого толкования норм тех
самых классических кодексов. Любая
систематизация законодательства,
проведенная даже на самом высоком научном
уровне, в условиях рыночной экономики не в
состоянии обеспечить, во-первых,
необходимую степень детализации правового
регулирования, а во-вторых, способность
правовой системы динамично реагировать на
развитие соответствующих социальных и
экономических институтов. Договорное,
торговое, банковское, налоговое право
современной континентальной Европы
развито именно в виде прецедентов: решений
не только вышестоящих, но и региональных и
местных судов, впервые рассматривающих
оригинальный, то есть беспрецедентный спор
по определенному вопросу. Юристы
вчитываются в специализированные
бюллетени судебных решений, а студенты
зубрят конкретные дела, которые
знаменовали собой развитие тех правовых
институтов, которые даже не упоминаются в
тексте законов.
А что мы с этого
получим?
Обращение к зарубежному опыту
имеет еще одно важное практическое
значение, кроме необходимости иметь более
адекватное представление о тенденциях
развития права в других странах.
Положительные стороны того, что российские
студенты юрфака, а вслед за ними их
уважаемые старшие коллеги приобретут
привычку учить прецеденты ВАСа, являются
скорее вторичным, хотя и важным
последствием возможного изменения
правосознания, по сравнению с тем
позитивным эффектом, который честное
признание судебного прецедента может иметь
для самого российского права.
Опыт
традиционных континентальных стран
показывает, например, как признание
активной роли судов в синергетике
нормотворчества повлияло на стиль работы
законодателя. Все в большей степени
необходимым элементом законодательной
техники на национальном и на европейском
уровне становится сознательное оставление
за рамками прямого правового регулирования
отдельных вопросов, которые отдаются тем
самым на откуп судов для разрешения
возникающих споров путем взвешивания
обозначенных в законе интересов сторон. Это
позволяет, в какой-то степени принося в
жертву полную определенность правового
регулирования, уменьшить негативный эффект
неизбежной "близорукости" законодателя. Не
часто ли российский законодатель, в широком
смысле слова, движимый, как всегда,
наилучшими побуждениями и решая насущные
проблемы "обустройства" или "спасения"
России, дарит нам законы или подзаконные
акты, которые необходимо корректировать
уже через несколько месяцев после их
принятия? Не разумнее было бы чаще давать
точно обозначенный простор для судейского
усмотрения, предоставляя тем самым судам
развивать и корректировать содержание
правового регулирования исходя из самой
практики спорных ситуаций?
Более
широкое признание прецедентного характера
судебного решения позволило бы также
повысить степень правовой открытости и
прозрачности правовой системы. Ведь, по
сути, принятое решение по конкретному спору
даже нижестоящим судом уже в той или иной
степени выражает позицию государства по
определенному правовому вопросу. Пусть не
окончательную, но позицию. Государство в
лице компетентного суда дает тем самым
оценку правовой проблеме и обозначает, что
в данном деле была дана (или не дана)
правовая защита определенному праву или
интересу с подразумеваемым механизмом
государственного принуждения. Последующее
опубликование такого решения добавляет
необходимый элемент публичности и
универсальности индивидуальному
решению.
И, наконец, может быть, самое
главное. Не умаляем ли мы значение
деятельности самих судов, когда сводим их
работу к иногда творческой, но всего лишь
дедукции - простому сопоставлению
фактических обстоятельств с нормой закона?
Судья, осознающий себя в качестве творца
права в пределах закона, более ответственно
подходит к принятию решения. Развитие
профессионального правосознания судей
выходит за рамки проблемы правосознания,
становясь вопросом о качестве правосудия в
стране. Следовательно, выходит на иной
качественный уровень и процесс правовой
аргументации, как при рассмотрении
конкретного дела (позиции сторон), так и при
обсуждении уже принятых решений.
Действительно, мало смысла в критике
решения суда, если оно не имеет правового
значения, а является всего лишь актом по
данному спору. Если же мы признаем решение
по оригинальному спору прецедентом, тогда
отнюдь не бессмысленно попытаться поискать
иные аргументы, которые стороны или суд
упустили из виду при рассмотрении данного
спора.
Сила магическая и
юридическая
Однажды молодая журналистка,
увидев над входной дверью Нильса Бора
традиционную подкову "на счастье", с
удивлением спросила: "Неужели Вы -
выдающийся физик - верите в то, что эта
подкова приносит удачу?" На что Бор ответил:
"Видите ли, милая, я Вам открою один секрет:
эта подкова приносит удачу вне зависимости
от того, верите ли Вы в это или нет".
Следуя честному признанию великого физика,
не следует ли нам открыто признать
существование судебного прецедента в
российском праве? По крайней мере,
упоминание в статье 73 Федерального
конституционного закона "О Конституционном
Суде Российской Федерации" так называемых
правовых позиций, выраженных в ранее
принятых решениях Суда, по сути,
устанавливает прецедент в качестве
источника конституционного права. Но дело
даже не в законодательном признании
прецедента.
Теория разделения властей,
гуманистические начала, отраженные в
судебной практике, новая конституционная
функция правосудия, особенности
законодательной техники (использование
понятий, требующих дальнейшего толкования),
даже прямая легализация прецедента - все
эти факторы, безусловно, могут быть указаны
в качестве необходимых прямых или
косвенных признаков, свидетельствующих о
признании судебного прецедента в качестве
источника права. Секрет заключается в том,
что по аналогии с действием подковы -
талисмана прецедент существует в правовой
системе вообще вне зависимости от его
признания или игнорирования. Само
преюдициальное влияние авторитетного
предшествующего судебного решения на
судью, рассматривающего аналогичное дело,
предопределяет наличие прецедента в
системе действующего российского права.
Иными словами, прецедент следовало бы
признать источником российского права
только потому, что он в нем существует.
Вряд ли правы скептики, пугающие нас
судейским произволом в условиях
прецедентного права. Произвол проявляется
в условиях отсутствия правовых рамок
судейского усмотрения. Если же мы будем
по-прежнему прятать голову в песок, избегая
научно - практической оценки прецедента в
российской правовой системе при его
фактическом наличии, вот именно тогда и
будут создаваться условия для произвола.
Разве неопределенностью границ и форм
права не подрывается доверие к правовой
системе со стороны адресатов закона?
Может быть, кого-то умиляет та черта
национального правосознания, которая
проявляется в кокетливо - ханжеском
игнорировании некой реальности,
противоречащей аккуратным академическим
конструкциям.
Меня, лично, не
очень.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЗАКОН от
21.07.1994 N 1-ФКЗ
"О КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(одобрен СФ ФС РФ
12.07.1994)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от 30.11.1994 N
51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)
Бизнес-адвокат, N 22, 1999
