Банковская гарантия
Н. ЛЕВЧЕНКО
Н. Левченко, преподаватель
кафедры предпринимательского
(хозяйственного) права МГЮА.
Банковская
гарантия, как и ее эквивалент в США "standby letter
of credit", вошла в коммерческую практику и
стала правовым институтом лишь в новое
время.
Впервые она появилась в
коммерческом обороте США в середине 60-х гг.
нашего века, после чего с начала 70-х гг.
банкиры быстро ввели ее в коммерческую
практику в связи с расширением
международных связей и увеличением
количества и сумм международных платежей.
Катализатором процесса стал "нефтяной
кризис", вследствие которого
нефтедобывающие страны Ближнего Востока
принялись заключать крупные контракты с
западными фирмами по реализации проектов,
направленных на развитие инфраструктуры
(дорог, аэропортов, морских гаваней),
общественное строительство (жилые дома,
больницы, коммуникации), обеспечение
государственной безопасности.
В
настоящее время банковская гарантия
является повсеместно распространенным
динамично развивающимся финансовым и
правовым инструментом. Так, сумма всех
обязательств американских банков по
гарантиям, составлявшая в 1981 г. 49 миллиардов
долларов, возросла до 105 миллиардов в 1985 г. и
250 миллиардов в 1995 г. <*>
--------------------------------
<*> Roeland F. Bertrams. "Bank
guarantees in International Trade", Kluwer Law International and the
International Chamber of commerce publishing house. S.A., 1996, p. 2.
В
качестве одного из способов обеспечения
исполнения обязательств банковская
гарантия известна и отечественному праву. В
соответствии с Гражданским кодексом РСФСР,
действовавшим до 1 марта 1996 г., и Основами
гражданского законодательства Союза ССР и
союзных республик гарантия
рассматривалась как разновидность
поручительства и единственным ее отличием
являлось то, что она выдавалась в
отношениях между организациями и, как
правило, в обеспечение погашения
банковских ссуд, поэтому она трактовалась
как разновидность поручительства и к ней
применялись соответствующие нормы.
В
действующем ГК принципиально изменилось
регулирование данного института. В
соответствии со ст. 368 ГК в силу банковской
гарантии банк, иное кредитное учреждение
или страховая организация (гарант) дают по
просьбе другого лица (принципала)
письменное обязательство уплатить
кредитору принципала (бенефициару) в
соответствии с условиями даваемого
гарантом обязательства денежную сумму по
представлении бенефициаром письменного
требования об ее уплате. Таким образом,
банковская гарантия выдается на основе
соглашения между принципалом и гарантом и
представляет собой одностороннюю сделку
гаранта.
Специальными субъектами
банковской гарантии являются бенефициар,
гарант и принципал. Гарантом может быть
банк или иное кредитное учреждение,
созданное и действующее в соответствии с
Законом о банках и банковской деятельности,
т.е. имеющее банковскую лицензию на
совершение отдельных банковских операций
(в нашем случае в лицензии должно быть четко
написано "выдача банковских гарантий") или
на все виды банковских операций. В таком
качестве может выступать и страховая
организация, имеющая лицензию на оказание
страховых услуг и действующая в
соответствии с Законом РФ "Об организации
страхового дела в Российской Федерации". В
иных случаях возможно использование лишь
иного способа обеспечения обязательств -
поручительства.
В качестве бенефициара
выступает кредитор по основному
обязательству. Правоприменительная
практика доказала, что данный субъект
банковской гарантии не является основным и
без него банковская гарантия продолжает
действовать. В информационном письме
Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998
г. "Обзор практики разрешения споров,
связанных с применением норм Гражданского
кодекса Российской Федерации о банковской
гарантии" говорится, что "отсутствие в
банковской гарантии указания бенефициара,
которому она выдана, не является основанием
для признания ее недействительной". Данное
утверждение основано на следующем выводе:
"из статьи 368 ГК не следует, что банковская
гарантия должна содержать наименование
конкретного бенефициара. При отсутствии
такого указания обязательство по гарантии
должно исполняться в пользу кредитора
(бенефициара), предъявившего гаранту
подлинник банковской гарантии" <*>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ,
1998, N 3, с. 94.
Принципалом является основной
должник, например заемщик по кредитному
договору.
Важным является вопрос о
полномочиях представителя гаранта. В
практике арбитражных судов чрезвычайно
часты случаи признания сделки
недействительной на основании ст. 174 ГК. К
примеру, Постановлением Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 24 марта 1998 г.
оставлены без изменения решения предыдущих
инстанций о признании банковской гарантии
недействительной на том основании, что
председатель правления банка согласно
учредительным документам банка мог
подписывать гарантию только при наличии
решения общего собрания пайщиков банка.
В случае, если своими действиями гарант
явно одобрил сделку, заключенную
неуполномоченным лицом, суд вправе
признать последнюю действительной.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в
Постановлении от 20 января 1998 г. указал, что
добровольное перечисление Агропромбанком
кредитору (Магаданвнешторгбанку) части
задолженности заемщика, а также наличие
извещения председателя правления
Магаданского регионального отделения
Агропромбанка о пролонгации гарантийного
письма свидетельствуют об одобрении
юридическим лицом сделки, совершенной
неуполномоченным лицом (заместителем
председателя правления Магаданского
регионального отделения Агропромбанка, не
имеющим на это полномочий), а следовательно,
таковая гарантия является действующей.
Содержанием банковской гарантии является
прежде всего обязанность гаранта уплатить
заранее установленную договором сумму,
которая предопределяется основным
обязательством, но после ее определения не
зависит от основного. Обязанность уплатить
установленную сумму возникает на основании
представленного письменного требования об
уплате, каковым могут являться любые формы,
указанные в ст. 434 ГК (документ, подписанный
бенефициаром и переданный гаранту как
лично, так и путем почтовой, телеграфной,
телетайпной, телефонной, электронной или
иной связи, позволяющей достоверно
установить, что документ исходит от
бенефициара). В случае предъявления
требований бенефициаром у гаранта
возникают две обязанности. Первая -
немедленно, т.е. в возможно короткие сроки
сообщить принципалу и передать ему копии
соответствующих документов. Вторая
обязанность - проявить разумную
заботливость в отношении интересов
бенефициара. Последнее означает, что гарант
должен действовать в интересах бенефициара
как если бы он действовал в своих
собственных интересах.
Таким образом,
гарант обязан безусловно уплатить
указанную в гарантии сумму при соблюдении
условий ст. 376 ГК, т.е. требование
бенефициара должно соответствовать
условиям банковской гарантии и должно быть
передано гаранту до истечения срока
действия банковской гарантии. Это означает,
что бенефициар может одновременно
потребовать удовлетворения своих
требований и от должника, и от гаранта. В
случае двойного исполнения обязательства
возникает (либо у должника, либо у гаранта)
право требовать у бенефициара
неосновательно приобретенное. В этом
аспекте интересна международная практика.
В 1997 г. в суде г. Локарно слушалось уголовное
дело по иску CREDIT SUISSE к ТОО "Мост -
девелопмент" по обвинению в попытке
неосновательного обогащения за счет
гаранта. В иске было отказано, поскольку
существовал только арбитражный процесс
против должника по основному
обязательству, денежное возмещение
получено не было.
Банковская гарантия
должна быть письменной. К ней не может быть
применено разъяснение, данное Высшим
Арбитражным Судом 20 мая 1993 г., согласно
которому гарантийное письмо
рассматривается как оферта и предполагает
письменное согласие бенефициара <*>. По
ГК этого не требуется, что еще раз
подтвердил Высший Арбитражный Суд в
информационном письме от 15 января 1998 г.: "для
возникновения гарантийного обязательства
не требуется извещения гаранта о принятии
бенефициаром гарантии, если иное прямо не
предусмотрено в тексте гарантийного
обязательства" <**>. В соответствии со ст.
373 ГК банковская гарантия вступает в силу со
дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено
иное.
--------------------------------
<*>
Вестник ВАС РФ, 1993, N 6, с. 114.
<**> Вестник
ВАС РФ, 1998, N 3, с. 95.
Банковская гарантия
может быть отзывной и безотзывной. Если в
тексте самой гарантии этого не указано, то
гарантия считается безотзывной. Выдается
банковская гарантия на определенный в ней
же самой срок. Этот срок может быть
определен путем указания конкретной даты,
после которой гарантия прекращает свое
действие, либо указания срока действия
гарантии с даты ее выдачи (как правило, в
месяцах), либо фактической привязкой к
сроку действия основного договора. В этот
срок должны быть заявлены требования
бенефициара, причем он не может быть
восстановлен и является пресекательным.
Основанием для обращения к гаранту
является несоблюдение принципалом условий
основного договора (например, неокончание
строительства подрядчиком, непоставка
товара поставщиком после авансового
платежа и т.д.). При отсутствии в тексте
гарантии указаний о сроке, на который она
выдана, гарантийного обязательства не
возникает, поскольку в соответствии с п. 2
ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК срок, на который выдана
гарантия, является ее существенным
условием.
В качестве способа
обеспечения исполнения обязательств
банковская гарантия принципиально
отличается от иных способов своей
независимостью от основного обязательства.
Вследствие этого прекращение, признание
недействительным или исполнение основного
обязательства не влияет на действие
банковской гарантии. Исполнение основного
обязательства не влияет на обязанность
гаранта уплатить денежную сумму
бенефициару при соблюдении всех условий
самой банковской гарантии.
Обстоятельствами, прекращающими или
изменяющими банковскую гарантию, могут
быть только действия ее специальных
субъектов (гаранта, принципала и
бенефициара). В арбитражной практике при
наличии доказательств прекращения
основного обязательства в связи с его
надлежащим исполнением, о чем бенефициару
было известно до предъявления письменного
требования к гаранту, суды обычно
отказывают в удовлетворении исковых
требований на основании ст. 10 ГК.
Иногда
для прекращения гарантии кроме самих
действий необходим возврат гарантийного
обязательства. На практике в тексте
гарантии оговаривается, что в случае, если
сама банковская гарантия по каким-либо
причинам не будет возвращена держателем, то
автоматически считается прекращенной.
В соответствии со ст. 379 ГК гарант вправе
предъявить к своему принципалу требование
о возмещении произведенных гарантом
выплат, но лишь в той сумме, которая была
выплачена бенефициару по обязательству
должника. Если гарант выплатил не только
эту сумму, но и некоторые санкции за
неисполнение своей обязанности перед
бенефициаром (к примеру, по ст. 395 ГК), то
требовать их возмещения нельзя. Аналогичен
подход к этому вопросу и Высшего
Арбитражного Суда, который при
предъявлении иска о взыскании с гаранта
процентов на основании ст. 395 ГК в связи с
задержкой исполнения обязательства по
банковской гарантии посчитал, что гарант
является должником по самостоятельному
денежному обязательству по уплате
оговоренной в гарантии денежной суммы и в
соответствии с п. 2 ст. 377 ГК ответственность
гаранта перед бенефициаром за невыполнение
или ненадлежащее выполнение обязательства
по гарантии не ограничивается суммой, на
которую выдана гарантия, если в гарантии не
предусмотрено иное.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ
АКТЫ
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 11.06.1964)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от
02.12.1990 N 395-1
"О БАНКАХ И БАНКОВСКОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ"
"ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА СОЮЗА ССР И РЕСПУБЛИК"
(утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1)
ЗАКОН РФ от 27.11.1992
N 4015-1
"ОБ ОРГАНИЗАЦИИ СТРАХОВОГО ДЕЛА В
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
"ГРАЖДАНСКИЙ
КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ
ПЕРВАЯ)"
от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС
РФ 21.10.1994)
ПИСЬМО ВАС РФ от 20.05.1993 N
С-13/ОП-167
"ОБ ОТДЕЛЬНЫХ РЕКОМЕНДАЦИЯХ,
ПРИНЯТЫХ НА СОВЕЩАНИЯХ ПО СУДЕБНО -
АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ"
ИНФОРМАЦИОННОЕ
ПИСЬМО Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27
"ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ,
СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ НОРМ
ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
О БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ"
Законность, N 2,
2000
