Преступление, административное правонарушение и наказание в россии в свете европейской конвенции о правах человека
Протокола N 6 к Конвенции, однако этот
Протокол не ратифицирован. Поэтому
назначение и исполнение наказания в виде
смертной казни не являются для России
нарушением международного права. В
качестве бесчеловечного и унижающего
достоинство обращения в смысле ст. 3
Конвенции может рассматриваться не
смертная казнь сама по себе, а то, "каким
образом выносится или исполняется...
приговор, личные обстоятельства
осужденного и несоответствие между
серьезностью... преступления и... смертным
приговором" <5>, а также условия
содержания смертников в тюрьме.
--------------------------------
<1> К этому времени
во всех странах - членах Совета Европы
смертная казнь не применялась в течение
десятилетий, в то время как Россия
стабильно занимала одно из первых мест в
мире по числу казней на душу населения (по
этому вопросу см., напр.: Pradel J. Droit penal compare.
Paris, 1995. P. 572; Решетников Ф.М. Правовые системы
стран мира. М., 1993. С. 16, 22, 35, 55, 69, 75, 82, 90, 98, 108,
123, 128, 134, 151, 161, 194, 209, 227, 236). Некоторые
политики и специалисты в публичных
выступлениях отрицают этот факт. Они либо
не обладают необходимыми познаниями, либо
намеренно пытаются ввести в заблуждение
общественность.
<2> Пункт 10
Заключения Парламентской Ассамблеи Совета
Европы N 193 (1996) по Заявке России на
вступление в Совет Европы.
<3> Уже 29
января 1997 г. Парламентская Ассамблея Совета
Европы вынуждена была обратиться к властям
России в связи с "вопиющим нарушением...
обязательств", выразившемся в исполнении в
первой половине 1996 г. (т.е. непосредственно
после вступления в Совет Европы) 53 смертных
приговоров.
<4> См.: Постановление
Конституционного Суда Российской
Федерации от 2 февраля 1999 г. N 3-П по делу о
проверке конституционности положений
статьи 41 и части третьей статьи 42 УПК РСФСР,
пунктов 1 и 2 Постановления Верховного
Совета Российской Федерации от 16 июля 1993
года "О порядке введения в действие Закона
Российской Федерации "О внесении изменений
и дополнений в Закон РСФСР "О
судоустройстве РСФСР", Уголовно -
процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный
кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об
административных правонарушениях" в связи
с запросом Московского городского суда и
жалобами ряда граждан.
<5> Гомьен Д.,
Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 125.
Таким
образом, пытки, бесчеловечное и унижающее
достоинство наказание и обращение (в свете
официального толкования этих понятий Судом
и Комиссией) в Российской Федерации
признаются действиями противоправными, и
наши законы соответствуют в этом вопросе
правилам Конвенции <*>.
--------------------------------
<*> Следует
учитывать, однако, что нарушением ст. 3
Конвенции могут быть не только не
противоречащие внутреннему закону
действия, но и действия, незаконные в стране
их совершения, так называемая
"административная практика", если будет
установлена "повторяемость" нарушений и
"официальная терпимость". Применительно к
современному состоянию России
установление "официальной терпимости"
маловероятно.
Сложнее обстоит дело с
соблюдением в России требований ст. 4
Конвенции, в соответствии с которой никто
не должен содержаться в рабстве или
подневольном состоянии и привлекаться к
принудительному или обязательному труду.
Применительно к рабству и подневольному
состоянию серьезных проблем не возникает.
Содержание в таком состоянии, с одной
стороны, является в России неправомерным и
влечет уголовную ответственность по тем
или иным статьям УК (незаконное лишение
свободы, похищение человека, вовлечение в
проституцию, вымогательство в отношении
действий имущественного характера и т.п.)
<*>. С другой стороны, органы
международного контроля исходят из того,
что термины "рабство" и "подневольное
состояние" "не применяются к ситуации, в
которой, как правило, находятся осужденные
в большинстве стран мира и которая четко
признается Конвенцией в контексте
запрещения принудительного или
обязательного труда" <**>.
--------------------------------
<*> Однако и здесь
не все вполне благополучно. Например, после
принятия нового УК в России сложилось
уникальное положение, когда
административную ответственность влечет
проституция, а эксплуатация проституции, не
связанная с насилием, угрозами, обманом и
содержанием притонов, ответственности не
влечет. Тем самым Россия нарушает
обязательства по Конвенции о борьбе с
торговлей людьми и эксплуатацией
проституции третьими лицами от 2 декабря 1949
г. (СССР присоединился к ней 31 июля 1954 г.). В
соответствии со ст. 1 этой Конвенции Россия
обязуется подвергать наказанию "каждого,
кто для удовлетворения похоти другого лица:
сводит, склоняет или совращает в целях
проституции другое лицо, даже с согласия
этого лица; эксплуатирует проституцию
другого лица, даже с согласия этого лица".
<**> Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ.
соч. С. 153.
Совсем другая ситуация
складывается с принудительным и
обязательным трудом. Тут российское
законодательство прямо противоречит букве
Конвенции, предусматривая в качестве
уголовных наказаний обязательные работы,
исправительные работы и ограничение
свободы, т.е. уголовные наказания, не
связанные с лишением свободы,
предусматривающие принудительный труд.
Часть 3 ст. 4 Конвенции содержит
исчерпывающий перечень из четырех видов
принуждения к труду, которые для целей
Конвенции не рассматриваются в качестве
"принудительного и обязательного труда": (1)
"любую работу, которую обычно должно
выполнять лицо, находящееся в заключении,
согласно положения статьи 5 настоящей
Конвенции, или условно освобожденное от
такого заключения"; (2) военную и
альтернативную службу; (3) службу в случае
чрезвычайного положения или бедствия; (4)
"любую работу или службу, которые входят в
обычные гражданские обязанности". Таким
образом, применительно к уголовным
наказаниям, Конвенция предусматривает
возможность принудительного труда только в
отношении лиц, "находящихся в заключении...
или условно освобожденных от такого
заключения". Под "заключением"
применительно к российскому праву могут
пониматься лишение свободы и
административный арест, но не упомянутые
наказания, не связанные с лишением
свободы.
Вместе с тем известно, что
начиная с 70-х годов в Великобритании, а
затем и в других европейских странах
широкое распространение получили такие
меры уголовно - правового воздействия, как
общественно полезные работы (community service, travail
d"interet general, gemeinnutzige Leistungen). Общественно
полезные работы вполне обоснованно
рассматриваются в качестве разумной
альтернативы лишению свободы и применяются
в разных странах либо в качестве
самостоятельного уголовного наказания
(например, в Люксембурге, Нидерландах,
Португалии), либо при условном освобождении
от наказания в виде лишения свободы
(например, в ФРГ), либо в обоих этих
качествах (например, во Франции) <*>.
--------------------------------
<*> См. подробнее:
Pradel J. Op. cit. P. 163, 164. Ж. Прадель относит
Великобританию к странам, где community service
являются самостоятельным наказанием. В
пользу такой позиции свидетельствует и
закон; например, Закон о полномочиях
уголовных судов (1973 г.) прямо называет
приказ о community service наказанием. В
действительности речь идет скорее не о
наказании, а об условном освобождении от
наказания - приказ, например, может быть
отменен, и виновному будет назначено новое
наказание (См., например: Уголовное
законодательство зарубежных стран. М., 1998. С.
29). Такая позиция британского законодателя
(назначение в разное время двух наказаний
за одно преступление) вызывает сомнения в
свете принципа non bis in idem (см. также: Russ W. Auflagen
// Leipziger Kommentar. Grosskommentar. Bd. 2. Berlin, New York, 1988. S.
42).
Как европейским странам удается
сочетать общественно полезные работы со ст.
4 Конвенции? Конвенция прямо
предусматривает допустимость
принудительного труда в отношении лиц,
условно освобожденных от лишения свободы.
Однако принудительный труд недопустим в
соответствии с буквой Конвенции в качестве
самостоятельного наказания <*>. Поэтому
общественно полезные работы в качестве
уголовного наказания не являются
принудительными и обязательными.
Выражается это в том, что суд может
назначить такое наказание только с
предварительного согласия подсудимого. Это
правило характерно практически для всех
стран, где применяются общественно
полезные работы <**>, и обычно
формулируется в законе <***>.
--------------------------------
<*> То же относится
и к принудительному труду лиц, которым
общеполезные работы назначаются при замене
штрафа (например, в соответствии со ст. 35
британского закона о преступлении
(наказании) 1997 г.).
<**> См.: Le centenaire de la
peine privative de liberte aux Pays - Bas. Groningen, 1986. P. 113.
<***> См., например: ст. 49 и 83 УК Испании, ст.
131-8 УК Франции.
Сам по себе такой подход,
конечно же, небезупречен. С точки зрения
правового сознания россиян, например, вряд
ли можно считать "согласием" выбор
подсудимого из предложенных ему
альтернативно наказаний в виде лишения
свободы и "добровольных" работ на пользу
общества. За формальной добровольностью
скрывается реальная принудительность.
Французские парламентарии в свою очередь
выразили обоснованные сомнения по поводу
столь глубокого проникновения "договорных
начал" (contractualisation) в уголовное право, что
назначение наказания требует согласования
государственной воли с волей подсудимого,
который сам себе выбирает наказание <*>.
Однако другие способы соблюсти запреты
Конвенции и при этом использовать
общественно полезные работы, которые
являются эффективной альтернативой
лишению свободы, европейским
законодательствам и юридической практике
неизвестны.
--------------------------------
<*>
См.: Pradel J. Droit penal general. Paris, 1996. P. 669.
Следует
отметить и зерно истины в положениях ст. 4
Конвенции. Дело в том, что общественно
полезные работы требуют от осужденного
значительного напряжения сил. Далеко не
всякий человек с учетом его физического
состояния, характера и тяжести основной
работы, иных обстоятельств (например,
времени, затрачиваемого на проезд к
основному месту работы, необходимости
работать по совместительству с целью
обеспечить прожиточный минимум) может без
вреда для своего здоровья дополнительно
бесплатно трудиться на пользу общества.
Кроме того, если "заключение" предполагает
содержание осужденного за счет
государства, то наказания, не связанные с
лишением свободы, как правило, этого не
предусматривают. В конкретном случае
обязательные работы могут оказаться более
строгим наказанием, чем лишение свободы, а
иногда и недопустимым жестоким обращением
с человеком (например, если вызовут
расстройство его здоровья). Согласие
подсудимого может служить гарантией (хотя и
недостаточной) учета его физических и
экономических возможностей при назначении
такого наказания <*>.
--------------------------------
<*> Ж. Прадель
отмечает и психологическую полезность
предварительного согласия осужденного (Pradel
J. Op. cit. P. 671). Можно отметить, например, что в
Австралии, которая не участвует в
Конвенции, согласие подсудимого также
необходимо (см., например: Die Freiheitsstrafe und ihre
Surrogate im deutschen und auslandischen Recht. Baden - Baden, 1983. S. 1044).
Русский Устав о наказаниях, налагаемых
мировыми судьями 1864 г., предусматривавший
это наказание в качестве альтернативы
штрафу, также предусматривал, что оно
применяется к осужденным "лишь в случае
собственной их о том просьбы" (исключение
составляли представители крестьянского и
мещанского сословий).
Учитывая место
Конвенции в системе источников уголовного
права России, следует признать, что
наказания, не связанные с лишением свободы,
в содержание которых входит обязательный
труд осужденного (обязательные работы,
исправительные работы, ограничение
свободы) <*>, не могут применяться и в
России иначе, как с предварительного
согласия подсудимого <**>. При этом
возникает пробел в праве, поскольку
уголовно - процессуальная форма получения
такого согласия не регламентирована в
законодательстве.
--------------------------------
<*> Поскольку в соответствии со ст. 4
Федерального закона от 24 мая 1996 г. положения
УК о наказаниях в виде обязательных работ и
ограничения свободы должны быть введены в
действие специальным федеральным законом,
их назначение возможно только после
вступления в силу такого закона.
<**>
Отсутствие такой нормы в УК уже отмечено в
европейской литературе в качестве
несоответствия ст. 4 Конвенции (см: Pradel J.
Prologue // Le Code penal russe de 1997 (traduction du L. Golovko). Paris, 1998.
P. 11; Golovko L. Le nouveau code penal de la Russie // Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 1997. N 3. P. 573).
Следует
отметить, что законодатель верно определил
обязательные работы и ограничение свободы
в качестве самостоятельных видов наказаний
<*>, однако, учитывая возможность
назначения этих наказаний только с
согласия подсудимого, вряд ли можно
признать удачным построение санкций в
статьях Особенной части УК, определяющих
эти наказания в качестве самого их строгого
вида (например, ст. 263, 264 и др.). Более удачным
представляется другое решение - когда в
санкциях статей Особенной части эти
наказания не указаны, а в Общей части
содержится норма, предусматривающая
возможность назначения этого наказания за
любое преступление определенной тяжести,
наказуемое лишением свободы <**>. Такой
подход в большей мере соответствует и
пониманию этих наказаний в качестве
альтернативы лишению свободы. Не вполне
удачным представляется и определение в ст.
49 УК обязательных работ в качестве "работ в
свободное от основной работы или учебы
время". Очевидно, что назначение этого
наказания менее целесообразно лицам,
занятым на условиях полного рабочего дня,
так как это противоречит правилам гигиены
труда. Напротив, более всего это наказание
пригодно для домохозяек, предпринимателей,
представителей свободных профессий, не
связанных жесткими рамками трудового
договора.
--------------------------------
<*>
Строгость правоограничений тут характерна
именно для наказаний, а не для обязанностей,
налагаемых судом при условном осуждении.
При другом решении встал бы вопрос о
нарушении принципа non bis in idem. Применительно
к ограничению свободы качество наказания
было признано в правоведении даже вопреки
закону, когда это наказание существовало в
ипостаси "условного осуждения с
обязательным привлечением к труду".
<**> Например, во Франции общественно
полезные работы назначаются вместо лишения
свободы за любой "проступок", в Нидерландах
они (arbeid ten algemene nutte) являются альтернативой
лишению свободы на срок до шести месяцев
(см.: Tak P.J.P. Criminal Justice Systems in Europe. The Netherlands.
Helsinki, 1993. P. 33).
