К вопросу о задатке при приобретении жилых помещений
К.И. СКЛОВСКИЙ
Скловский Константин
Ильич, доктор юридических наук, адвокат,
профессор кафедры гражданского права КГАУ,
имеет около 120 научных публикаций.
В
практике риэлтерских агентств возник
острый вопрос о применимости задатка на
стадии подготовки договора купли - продажи
жилых помещений.
Как известно, задатком
признается денежная сумма, выданная в счет
причитающихся с одной из сторон платежей по
договору, в доказательство заключения
договора и в обеспечение его исполнения.
Это означает, что задатком обеспечивается
только наличное обязательство. Иными
словами, будущее обязательство задатком не
может быть обеспечено. А ведь пока договор
не заключен, нет и обязательства из
договора, в том числе и обязательства по
оплате купленного.
Понятно, что если
договор нуждается в регистрации (п. 2 ст. 558
ГК РФ), то моментом заключения договора и,
стало быть, моментом возникновения
обязательства является момент его
регистрации. Значит, и соглашение о задатке,
поскольку речь идет о покупке жилого
помещения, является до момента регистрации
договора купли - продажи заведомо
ничтожным, а обеспечение задатком будущего
обязательства в отличие, например, от
поручительства не допускается.
Между
тем не только в массовом сознании
юридически непросвещенных граждан, но и
среди практикующих юристов широко
распространено мнение, что задаток
связывает именно в смысле понуждения к
заключению договора.
Не свободна от
таких представлений и юридическая
литература. Например, О. Гусев пишет, что
задаток "в отличие от залога всегда
выдается в счет обеспечения обязательства
по будущему договору" (Гусев О.Б. Договор о
задатке // Современное право. 1999. N 2 - 3. С. 13).
При этом автору приходится вступать в
прямое противоречие с законом и утверждать,
что задаток "удостоверяет факт начала
исполнения обязательства" (там же, с. 12),
тогда как в ст. 380 ГК РФ говорится, что
задаток доказывает заключение, а отнюдь не
исполнение договора. Кроме того, О. Гусеву
следовало бы объяснить, какой "будущий"
договор он имеет в виду, если уже начато
исполнение обязательства.
Следовательно, задаток, выданный до
заключения договора, оказывается суммой,
переданной без основания, то есть
неосновательным обогащением. Но и в этом
качестве взыскать его будет непросто, так
как ответчик вправе выдвинуть возражения,
основанные на п. 4 ст. 1109 ГК РФ: не
возвращаются денежные суммы, переданные по
заведомо не существующему обязательству,
на что обращает внимание С. Цыганков
(Задаток при купле - продаже жилья //
Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 89).
Против
такого возражения существует тот довод, что
реституция, являясь специальным случаем
кондикции, имеет преимущество перед общими
нормами о неосновательном обогащении, в том
числе и ст. 1109 ГК РФ, по правилу: общие нормы
вытесняются специальными. Ведь если лицо
передает имущество во исполнение заведомо
не существующего обязательства из задатка,
то тем самым презюмируется
недействительность сделки о задатке, если
не обсуждать не относящиеся к делу случаи
прекращения действительного
обязательства. Если эта логика верна, то
признание соглашения о задатке
недействительным влечет применение ст. 167
ГК РФ, не придающей никакого значения
доброй совести, осведомленности сторон
недействительной сделки и прочее. Иными
словами, задаток все же удастся вернуть. Тем
не менее ситуация не кажется простой.
Если предварительному соглашению о
заключении в будущем купли - продажи жилья -
а такими формами нередко пытаются связать
будущих покупателя и продавца риэлтеры -
будет придана соответствующая форма, то
есть форма единого документа, то задаток
тем не менее не применим, так как по
предварительному договору в принципе
невозможно совершение платежей, тогда как
задаток выдается не иначе как в счет
причитающихся платежей.
С. Цыганков в
указанной статье предлагает обеспечивать
предварительный договор на приобретение
жилых помещений передачей денежной суммы с
тем же режимом, что и у задатка, но с
оговоркой, что она задатком не является,
"поскольку не отвечает признакам,
установленным в п. 1 ст. 380 ГК". По мнению
автора, введение такого неизвестного
закону механизма возможно в силу свободы
договора.
Мне кажется, что это решение
может не выдержать испытания практикой.
Ведь примененная здесь логика состоит в
том, что неподходящее юридическое средство
предлагается просто не называть задатком и
тем самым устранить его неприменимость.
Может быть, несколько более приемлемым
окажется обеспечение денежным залогом
соглашения о неустойке за невыполнение
предварительного договора. То, что залогом
может обеспечиваться дополнительное
(акцессорное) обязательство, такое, как
обязательство выплатить неустойку, едва ли
подлежит сомнению. Сложнее вопрос о
применимости денег в качестве залога: в
литературе широко представлен
отрицательный подход к денежному залогу.
Вполне возможно, выхода из этой ситуации и
нет, то есть задаток в принципе неприменим
на стадиях подготовки к покупке жилого
помещения. Во всяком случае, всем
операторам рынка недвижимости необходимо
учитывать имеющиеся проблемы.
ССЫЛКИ НА
ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от
30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)"
от 26.01.1996 N
14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.12.1995)
ЭЖ-Юрист,
N 7, 2000
