Фатальный успех концессии
случае было бы сложно отличить
коммерческую концессию от иных договоров,
где предметом выступают исключительные
права, например, авторского или
лицензионного.
Для наглядности можно
привести пример коммерческой концессии
между "Колгейт-Палмолив" США
(правообладатель) и "Колгейт-Палмолив" РФ
(пользователь), предметом которой явились:
фирменное наименование, 35 изобретений, 7
промышленных образцов в области
производства предметов и средств гигиены,
около 60 товарных знаков, а также
технологическое, техническое и
коммерческое ноу-хау.
Общие вопросы...
сложны и противоречивы
Комплекс
исключительных прав предоставляется на
льготной, привилегированной основе (franchise -
привилегия (англ.)), получатель находится
под своеобразной опекой в сфере
предпринимательства и рыночных отношений.
Получатель имеет доступ к подготовленной
правообладателем информации и данным,
разработанным и апробированным схемам, а
также другим полезным сведениям,
недоступным обычным образом в таком объеме,
степени детализации и форме.
Но
необходимо четко осознавать, что взамен
правообладателю предоставляется право
контролировать пользователя до такой
степени, как если бы это была его
собственная компания. Этому праву
корреспондирует обязанность пользователя
(ст. 1032 ГК) строго соблюдать все инструкции и
указания правообладателя (вплоть до
оформления интерьеров). Кроме того, такая
подотчетность (даже подчиненность)
пользователя направлена на защиту
интересов потребителя, в которой стороны
коммерческой концессии заинтересованы не
меньше его самого.
В общих вопросах
обязанностей сторон отмечу лишь спорные
моменты. Правообладатель обязан
предоставить пользователю соответствующую
информацию, необходимую для осуществления
прав (п. 1 ст. 1031 ГК). Но перечень данных,
которые можно потребовать раскрыть, открыт.
Было бы целесообразным правообладателю для
избежания необоснованных претензий
указать в договоре, какая именно информация
подлежит предоставлению. В противном
случае может возникнуть ситуация, держащая
правообладателя "на крючке", которая
неизбежно приведет к трудноразрешимому
спору об объеме предоставленной
информации. Кроме того, правообладателю
также было бы желательно уточнить, что
имеется в виду под постоянным техническим и
консультативным содействием (п. 2 ст. 1031 ГК),
как и определить возможность получения за
это отдельной платы.
В свою очередь
пользователь обязан информировать
потребителя, что он выступает стороной
договора коммерческой концессии (абз. 8 ст.
1032 ГК). Способ доведения до покупателей
(заказчиков) такой информации может быть
любой, от словесной до письменной или
графической формы. Для определения своей
позиции пользователю следует стремиться и
к установлению более - менее четкой схемы
получения, объема или содержания указаний
(инструкций), которые он обязан соблюдать на
протяжении всего договора (абз. 4 ст. 1032 ГК).
Также было бы желательно определение в
договоре сведений, составляющих
коммерческую тайну. В противном случае
пользователю сложно выполнять требования
ее сохранности, а правообладателю
отслеживать действительность ее
соблюдения.
Поскольку коммерческая
концессия позволяет, с одной стороны,
правообладателю оптимально быстро и при
минимальных финансовых затратах
завоевывать рыночное пространство, а с
другой стороны, пользователю внедряться в
уже наработанные коммерческие связи и
выступать под знакомым потребителю "именем"
с уже сложившейся, хорошо известной деловой
репутацией, резонным выглядит и
установление ряда взаимных ограничений,
конкретный объем которых зависит от
волеизъявления сторон. Для простоты закон
устанавливает перечень условий, которые
изначально являются ничтожными (п. 2 ст. 1033
ГК), и, по большому счету, стороны могут
устанавливать любые иные ограничения (п. 1
ст. 1033 ГК), часть из которых могут быть
признаны судом недействительными по
требованию антимонопольного органа или
иного заинтересованного лица. Но это
правило относится абсолютно ко всем
ограничениям, которые противоречат нормам
действующего законодательства, так что
правила коммерческой концессии здесь не
оригинальны. Сторонам просто не стоит
увлекаться, взаимоограничивая друг друга.
Отмечу лишь, что предусматриваемый
сторонами запрет на сотрудничество с
другими компаниями независимо от
направления их деятельности, который чаще
всего встречается в договорах коммерческой
концессии, действителен только в той части,
что не противоречит ст. 18 ГК, гарантирующей
свободу предпринимательской деятельности.
В этой связи было бы оптимальным для сторон
определить в договоре понятие
аналогичности, с которым так или иначе им
придется столкнуться (ст. ст. 1032, 1033, 1035, 1037
ГК).
Новый договор
И, пожалуй, одной из
самых насущных для сторон проблемой
является заключение нового договора. Что
делать правообладателю, если он не желает
продолжать партнерские отношения с
пользователем, но не может отказать ему в
заключении нового договора коммерческой
концессии в силу ст. 1035 ГК? Ведь при таком
отказе во внимание не принимаются ни другие
потенциальные пользователи, ни нежелание
далее сотрудничать с конкретным лицом и т.д.
Если предположить, что пользователь
исполнял все свои обязанности надлежащим
образом на протяжении всего срока договора,
у правообладателя существует возможность
незначительно изменить условия договора
коммерческой концессии (только это
изменение не должно носить формальный
характер) и уйти, таким образом, от его
аналогичности первоначальному, после чего
обратиться с предложением о заключении к
любому иному третьему лицу. Но жертвой
недобросовестности может стать и сам
правообладатель, когда пользователь со
своей стороны по разным причинам
(устранение конкурента на рынке, желание
навязать убыточную компанию и т.п.)
заключает договор субконцессии, а потом по
собственному желанию (ст. 1037 ГК) расторгает
с правообладателем первоначальный договор
коммерческой концессии. При этом
пользователь практически ничем не рискует
и теряет уже ненужную ему "крышу". У
правообладателя, конечно, тоже есть
возможность согласиться с окончательным
расторжением договора (п. 3 ст. 1029 ГК), но
ввиду того, что он всячески стремится
удержаться на рынке, а в развитие договора
была создана определенная инфраструктура,
налажена система консультирования и
контроля и вложено немало средств, редко
какой правообладатель откажется от
возможности продолжения отношений по
первоначальному договору коммерческой
концессии с бывшей стороной субконцессии. В
любом случае правообладателю стоит
хорошенько подумать, прежде чем заключать
договор коммерческой концессии с
неизвестным ему лицом или соглашаться на
субконцессию (ст. 1029 ГК), пускаясь в погоню
за сомнительной прибылью, поскольку потом
будет очень непросто "отделаться" от
пользователя без потерь для бизнеса.
Наконец, поскольку норма п. 3 ст. 1029
диспозитивна, стороны могут вообще
отказаться от ее применения.
Пользователю также необходимо обратить
внимание на возможность его замены с
использованием п. 3 ст. 1029 ГК. Так,
заключается договор коммерческой
концессии с обязанностью предоставления в
течение определенного срока определенному
числу лиц права пользования предметом
договора на условиях субконцессии. По
истечении некоторого времени
правообладатель выявляет любое
ненадлежащее исполнение пользователем
условий договора коммерческой концессии и
на основании ст. 1037 ГК досрочно прекращает с
ним договорные отношения, а в соответствии
с п. 3 ст. 1029 ГК сохраняет коммерческую
концессию с одновременным переходом прав и
обязанностей от первоначального
пользователя (вторичного правообладателя)
к правообладателю.
При этом необходимо
помнить, что всякое изменение договора
коммерческой концессии, в том числе
произведенное и в соответствии со ст. ст. 1029,
1037 ГК, подлежит обязательной
государственной регистрации по правилам
ст. 1028 ГК. Применительно к п. 3 ст. 1029
примечателен тот факт, что сторонами может
быть достигнуто соглашение об
автоматическом переходе прав вторичного
правообладателя к первичному либо,
наоборот, о дополнительных условиях такого
перехода. Кроме того, стороны не должны
забывать, что при досрочном расторжении они
обязаны зарегистрировать и его (ст. 1037
ГК).
Прибегая к субконцессии
Сторонам
следует помнить о применении к
субконцессии правил договора коммерческой
концессии, в том числе и таких, как
обязательная государственная регистрация
(которая может быть и двойной - см. абз. 4 п. 2
ст. 1028). В договоре необходимо определиться,
чем будет являться субконцессия: правом или
обязанностью пользователя, и нужна ли она
вообще. Объем предоставляемых по
субконцессии прав не может выходить за
пределы прав пользователя (ст. 1027 ГК), в
противном случае это будет считаться
нарушением пользователем его обязанностей
по договору концессии. Что касается
правовой гарантии, выраженной в привязке
срока действия субконцессии к сроку
действия договора коммерческой концессии,
на основании которого он заключался
(договор субконцессии не может быть
заключен на более длительный срок), и в
связи с этим невозможностью сторон
серьезно относиться к субъектам
субконцессии, то решение проблемы
представляется достаточно простым.
Поскольку срок не является существенным
условием коммерческой концессии, его можно
вовсе не указывать в договоре. Если же
стороны все же заключили срочный договор,
им стоит согласовать и срок взаимного
уведомления при его досрочном прекращении.
Он может быть любым, начиная с шести
месяцев.
Пользователь часто видит
договор впервые уже в готовом варианте, и
ему стоит обратить внимание на
ответственность сторон. В частности на то
обстоятельство, что правообладателю бывает
выгодно воспользоваться предоставленной
законом (п. 4 ст. 1029 ГК) возможностью изменить
ответственность пользователя за вред,
причиненный правообладателю действиями
вторичных пользователей по договору
субконцессии. До подписания договора
коммерческой концессии у пользователя есть
возможность установить режим
ответственности, более отвечающий его
интересам. Хотя в целом его позиция
достаточно защищена, поскольку
законодатель, изначально видя в
приобретателе более слабого партнера,
установил пользователю серьезные гарантии
стабильности (см., например, ст. 1038 ГК).
Таковым выступает и требование
компенсации, которую может взыскать
пользователь в суде с правообладателя,
решившего заключить аналогичный договор
коммерческой концессии с другим лицом по
истечении трехлетнего срока (ст. 1035 ГК).
Помимо возобновления договорных отношений,
пользователь, при должном обосновании,
вправе требовать (ст. 15 ГК) возмещения
убытков (реального ущерба и, что важнее,
упущенной выгоды), возникших вследствие
незаконного расторжения договора
правообладателем. Размер возмещения
упущенной выгоды может быть не меньше, чем
доходы, полученные правообладателем от
дальнейшего сотрудничества, например, с
субконцессионерами.
В заключение
отмечу, что для лучшего понимания сущности
договора коммерческой концессии и его
отличительных черт потенциальным сторонам
будет не бесполезно обратиться к
сравнительной характеристике франчайзинга
и иных видов договоров.
ССЫЛКИ НА
ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от
30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)"
от 26.01.1996 N
14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.12.1995)
"НАЛОГОВЫЙ
КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ
ПЕРВАЯ)"
от 31.07.1998 N 146-ФЗ
(принят ГД ФС
РФ 16.07.1998)
Бизнес-адвокат, N 5, 2000
