Фатальный успех концессии

Д. ДЬЯЧЕНКО
Уже ни у кого не вызывает сомнения тот факт, что экономическая политика России за последнее десятилетие подвергнута значительным изменениям. Масса экономико - правовых нововведений в значительной степени улучшает некогда недостаточно развитый способ управления экономикой в целом и способствует вырабатыванию новых подходов и принципов хозяйственных (предпринимательских) взаимоотношений. Среди лавины западных (европейских или американских) договорных моделей, хлынувших на неискушенного российского предпринимателя, набирает популярность франчайзинг, называемый "в Отечестве" коммерческой концессией.
Перечень наиболее известных компаний, существующих на российском рынке благодаря коммерческой концессии, внушителен: Мак-доналдс, Пицца-хат, Кока-кола, Пепси-кола, Баскин Роббинс, Русское бистро, Ростикс, Патио-Пицца, T.J.I. Friday"s и многие другие, что неудивительно, поскольку показатель успеха предприятий, практикующих франчайзинг, достигает 75 - 95 процентов в зависимости от сферы деятельности.
Франчайзингу изначально повезло больше, чем, например, лизингу, поскольку законодатель выделил коммерческую концессию в отдельный вид договора, достаточно подробно зафиксировав его основные положения в особой 54 главе Гражданского кодекса РФ.
Тем самым был отброшен вопрос о несамостоятельности франчайзинга как договора и дан хороший старт для детального законодательного урегулирования его особенностей, возможности которого, к сожалению, не использованы до сих пор. Конечно, это делает еще более интересным и необходимым подробное изучение ст. ст. 1027 - 1040 ГК, раскрывающих понятие и содержание договора коммерческой концессии или франчайзинга, но нет необходимости, да и объем статьи не позволяет, пересказывать все положения ГК о коммерческой концессии, а потому попытаемся рассмотреть только основные проблемы, возникающие при обращении к франчайзингу.
Соблюдая консенсус
Итак, коммерческая концессия - такое соглашение сторон, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за определенное вознаграждение на срок или без его указания право использовать комплекс исключительных прав правообладателя в предпринимательской деятельности пользователя.
Таким образом, коммерческая концессия - консенсуальный договор и при обязательном соблюдении простой письменной формы считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения о возможной, но еще не обязательно состоявшейся передаче интересующего стороны комплекса исключительных прав.
Вот тут и возникает один из первых "подводных камней" франчайзинга. Стороны пришли к обоюдному соглашению и оформили его в соответствии со ст. 1028 ГК. Договор коммерческой концессии заключен, обязательство правообладателя предоставить пользователю предмет договора заявлено, но никак не отражена или не оговорена сама процедура такой передачи. Чаще всего пользователь представляет себе, что он будет делать после заключения договора коммерческой концессии (это для него лишь средство), но не стоит забывать и о том, как это средство получить таким образом, чтобы потом спокойно его использовать.
Кто-то скажет, что и так все понятно, не стоит отяжелять договор "лишними" положениями, но, к сожалению, категории понятности иногда воспринимаются сторонами по-разному. Когда встает вопрос о непосредственной передаче предмета договора, правообладатель и пользователь не могут определиться, по какому пути им пойти. Конечно, серьезного спора, который может повлечь расторжение договора, скорее всего, не произойдет (иначе зачем вообще заключать договор коммерческой концессии), но драгоценное время и деньги будут упущены. Я уж не говорю о том, что внесение изменений в планы и договор по такому "пустяковому" случаю потребует новой процедуры перерегистрации (ст. 1036 ГК), а следовательно, новых временных и финансовых затрат.
Ведь только с момента государственной регистрации договора (и всех последующих к нему изменений) органом, осуществившим регистрацию правообладателя или пользователя, стороны договора коммерческой концессии вправе на него ссылаться в отношениях с третьими лицами (ст. 1028 ГК). Большинство считает, что именно с момента получения соответствующего номера государственного реестра пользователь вправе осуществлять все полномочия по договору коммерческой концессии. Это, скорее, неверно, поскольку момент обретения пользователем полного объема правомочий - комплексный акт, требующий наличия нескольких одновременно или последовательно совершенных действий, и только регистрации здесь недостаточно. Во-первых, договор коммерческой концессии может быть уже зарегистрирован, а предмет договора правообладателем не предоставлен; во-вторых, пользователь вправе ссылаться на договор коммерческой концессии при осуществлении своей предпринимательской деятельности, но она может касаться сферы, требующей дополнительного урегулирования (регистрации и т.п.); в-третьих, пользователь действует и заявляет о себе как стороне коммерческой концессии еще при отсутствии надлежаще оформленных полномочий (разрешений, лицензий и проч.).
Кроме того, по закону (ст. 1031 ГК) правообладатель обязан передать пользователю документацию и информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему по договору коммерческой концессии исключительных прав, проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав, а также выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.
Но где гарантия того, что правообладатель уже произвел требуемые действия? Скорее всего, ее нет, а потому момент регистрации не связан с выполнением правообладателем "вторичных" обязательств, вытекающих уже из предоставления пользователю предмета договора, что существенно влияет на возможность реализации им своих прав. Не стоит забывать и того, что закон (п. 2 ст. 1028 ГК) строго обязывает в случае заключения договора коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, произвести дополнительную (после первой) его регистрацию в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При внесении изменений в такой договор необходимо будет также производить их двойную регистрацию.
Определение уполномоченного для регистрации
Что касается определения, чей регистрирующий орган (правообладателя или пользователя) будет осуществлять основную регистрацию договора коммерческой концессии, то стороны напрасно пытаются изменить в договорном порядке четко установленный (ст. 1028 ГК РФ) принцип - регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, который произвел регистрацию пользователя, только тогда, когда правообладатель был зарегистрирован в иностранном государстве и является нерезидентом. Во всех остальных случаях за государственной регистрацией договора коммерческой концессии следует обращаться в орган, произведший регистрацию правообладателя, что может вызвать известные трудности, когда действующий, например, в Москве правообладатель был зарегистрирован во Владивостоке.
Единственно о чем могут договориться стороны в вопросе регистрации - это определение субъекта, который будет обеспечивать ее оформление и непосредственно обращаться в регистрирующий орган. Им может быть правообладатель, получатель или любое иное третье лицо, имеющее надлежаще оформленные полномочия (ст. 185 ГК РФ).
Диспозитивной выступает и норма о вознаграждении правообладателя (ст. 1030 ГК РФ). Сторонам предоставляется выбрать абсолютно любую форму вознаграждения. Это могут быть фиксированные платежи (разовые или периодические), отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, а также всякая иная форма, на которой остановятся стороны договора коммерческой концессии, в том числе и сочетание предусмотренных.
Чаще всего стороны приходят к тому, что пользователь периодически приобретает по договору купли - продажи у правообладателя соответствующую продукцию согласно заказам на поставку, которые сопровождаются оплатой, произведенной в объеме и порядке, удовлетворяющем правообладателя. Не редкость установление кабальных для приобретателя условий, когда в расчеты закладываются не оптовые, а розничные цены. В них уже учтено полагающееся вознаграждение, выраженное в форме наценки. При этом правообладатель оставляет за собой право изменять как наценку, так и предоставляемые пользователю скидки.
Популярна и следующая схема: пользователь оплачивает правообладателю вступительный взнос, производит выплаты, пропорциональные размеру товарооборота, и берет на себя обязательства делать определенный минимум закупок. В качестве дополнительной информации сторонам было бы небесполезно знать, что Налоговый кодекс РФ (ст. 18) систему налогообложения при выполнении договоров концессии относит к специальным налоговым режимам. Кроме того, договор коммерческой концессии относится к тем, с вознаграждений по которым не взимаются страховые взносы.
А кто в составе?
Интересным представляется и субъектный состав договора коммерческой концессии. Поскольку его сторонами могут выступать лишь коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, то, следовательно, никакие иные лица и образования не вправе заключать договор коммерческой концессии.
К формулировке "коммерческие организации" следует подходить с учетом буквального толкования ст. 50 ГК РФ, в соответствии с которой стороной договора коммерческой концессии могут быть организации в форме хозяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Как пример, представляется правомерным признание ничтожным договора франчайзинга, на который как пользователь пыталось сослаться одно из управлений Администрации развития республики Коми. В этой связи следует предостеречь добросовестных предпринимателей от желания властей (особенно муниципальных) участвовать в договорах коммерческой концессии в качестве полноправной стороны. Это же относится к простым товариществам, ассоциациям и союзам, которые сами по себе выступают только объединениями коммерческих организаций. Невозможность же участия в коммерческой концессии некоммерческих организаций, скорее всего, связана с требованиями соблюдения пользователем качества, достигнутого и предоставляемого правообладателем (ст. 1032 ГК РФ), что исключается, например, в сфере искусства или благотворительности. Не случайно закон еще раз подчеркивает (ст. 1027 ГК РФ), что предмет договора коммерческой концессии предоставляется для использования исключительно в предпринимательской деятельности пользователя.
Следует обратить внимание и на то, что правообладатель - специальный субъект, который также использует принадлежащие ему исключительные права в коммерческой деятельности. Но необязательно, чтобы он приобретал их по требованию п. 3 ст. 1027 ГК уже будучи предпринимателем. Он должен быть таковым лишь к моменту заключения договора коммерческой концессии.
Право или обязанность?
В научно - правовой литературе подробно разбирается вопрос о существенных условиях договора коммерческой концессии. И если иные вопросы теории порой не столь значимы непосредственно для правообладателя и пользователя, то перечень существенных условий, то есть условий, наличие которых в договоре коммерческой концессии позволяет конкретный договор считать заключенным, не может не заинтересовать потенциальные стороны франчайзинга. Многие комментирующие придерживаются мнения, что отсутствие в договоре коммерческой концессии положений п. 1 ст. 1031 ГК влечет к признанию его недействительности. Это неправильная позиция. Да, закон содержит императив, то есть норму, обязательную к соблюдению независимо от того, будет она воспроизведена сторонами в договоре коммерческой концессии или нет (ст. 422 ГК). Но обязанность ее выполнения будет существовать всегда (пока существует такая норма), и было бы глупо требовать от сторон фиксации в своих соглашениях императивных норм закона, что привело бы к непомерному "раздуванию" договора и свело бы на нет так хорошо знакомую нам формулу: "Вопросы, не урегулированные настоящим договором, разрешаются в соответствии с действующим законодательством". Практика уже давно высказалась за возможное сокращение текстовой части договоров и против переписывания императивных норм, обязательных к применению независимо от воли сторон.
Конечно, стороны могут подстраховаться, включив, например, условия п. 1 ст. 1031 ГК в договор, но это уже их право, а не обязанность. Положения п. 1 ст. 1031 ГК сами по себе вторичны, так как это обязательства, направленные на должную передачу и реальное последующее использование предмета договора. Существенные условия договора такие, неурегулированность которых объективно не позволяет сторонам действовать и реализовывать договорные отношения.
В договоре коммерческой концессии - это наличие двух сторон (правообладателя и пользователя), обязательство предоставить комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, и вознаграждение за это предоставление.
Предмет остался невыясненным
Гражданский кодекс содержит взаимоисключения, поскольку ст. 1028 ГК в абз. 4 п. 2 о договоре коммерческой концессии на использование объекта (одного) вступает в противоречие с определением коммерческой концессии как договора, по которому предоставляется целый комплекс исключительных прав. Можно по-разному раскрывать это понятие. Закон (ст. 1027 ГК) включает в него право на фирменное наименование, коммерческое обозначение (незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в предпринимательской деятельности), охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау), товарный знак, знак обслуживания, изобретения, промышленные образцы и иные объекты исключительных прав. Также договор может предусматривать использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном сторонами объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ и оказанию услуг.
Но и деловая репутация, и коммерческий опыт не выходят за рамки объектов исключительных прав. Поскольку обязательный перечень исключительных прав законом не установлен, то непередача какого-либо из них пользователю не является основанием для требования последним такого исключительного права в принудительном порядке.
Таким образом, договор коммерческой концессии имеет комплексный предмет, позволяющий пользователю с помощью средств индивидуализации сразу же включиться в хозяйственную деятельность и полноценно действовать на рынке. Это подтверждается как самой сутью коммерческой концессии, так и рядом статей Гражданского кодекса (1028, 1029, 1031 - 1033, 1038 - 1040). В противном

Момент отсчета для банковского счета  »

Комментарии к законам »