Отказ от предоставления или получения кредита
обязанность возместить кредитору
убытки.
Обязанность заемщика получить
кредит признается во всех случаях, когда
кредитор за счет предоставленного кредита
надеется получить не только проценты, но и
прибыль, а также при участии банка в целевом
проектном финансировании или если банк
имеет особую заинтересованность в
получении конкретного обеспечения под
возврат кредита, например ипотеки.
Из
приведенных примеров наибольший
практический интерес представляет первый,
т.е. когда предоставление займа имеет
характер капиталовложения. По
инвестиционным кредитным договорам
заемщик часто обязуется выплачивать банку
в случае удачной инвестиции наряду с
ссудными процентами (в качестве платы за
пользование кредитом) и часть чистой
выручки. Обязанность заемщика по уплате
процентов не может быть поставлена в
зависимость от эффективности
использования им денежных средств, что
позволяет отличить ее, например, от
обязанности хозяйственного товарищества
или общества по выплате дивидендов своим
участникам. При заключении инвестиционных
кредитных договоров заемщик принимает на
себя обязанность по отчислению кредитору
части прибыли, полученной в результате
реализации первым и финансирования вторым
инвестиционных мероприятий. Подобное
обязательство заемщика является, как
правило, дополнительным к его обязанности
по выплате процентов, подлежащей
исполнению даже при наличии убытков - за сам
факт возможного использования полученного
в кредит капитала.
От договора о
совместной деятельности инвестиционный
кредитный договор отличается отсутствием
общей цели у участников правоотношений. Для
последнего извлечение прибыли не является
общей целью. Оно осуществляется каждым из
участников на свой риск и под собственную
ответственность. Чтобы провести четкую
грань между этими договорами,
целесообразно учитывать обязанность
покрывать расходы и убытки. Данная
обязанность признается за каждым
участником договора о совместной
деятельности, а соглашение о полном
освобождении от нее кого-либо из участников
признается ничтожным на основании ст. 1046 ГК
РФ. Поэтому, если такая обязанность у банка
есть, общая цель налицо. И наоборот, при ее
отсутствии и наличии безусловной
обязанности заемщика возвратить капитал об
общей цели не может быть и речи, как бы
стороны ни поименовали заключенный
договор.
Вместе с тем очевидно, что и по
инвестиционному кредитному договору
заемщик приобретает капитал и работает с
ним как в собственных интересах, так и в
интересах кредитующего банка. Интерес
банка выходит за рамки получения обычных
ссудных процентов. Поэтому, если в
кредитном договоре присутствуют условия об
обязанности уплатить как эти проценты, так
и определенную часть прибыли (в течение
установленного срока), можно сделать вывод
о том, что одновременно установлена
обязанность заемщика получить кредит.
При проектном финансировании интерес
займодавца, в роли которого не обязательно
выступает рядовая кредитная организация, а,
например, международная финансовая
организация, также, как правило, не
ограничивается обычной процентной маржой.
Дополнительный интерес состоит в
реализации финансируемого им (нередко в
общественных интересах) проекта. Поэтому и
здесь на заемщике лежит обязанность
получить кредит.
Наконец, особая
заинтересованность кредитора в получении
предмета обеспечения возврата кредита
вызвана спецификой, характерной для
германского ипотечного кредитования. Но в
российских условиях она едва ли может
служить основанием для признания
обязанности заемщика получить кредит.
Объем обязанности заемщика получить кредит
не исчерпывается одним лишь заявлением с
его стороны о готовности принять кредит.
Прежде всего это заявление должно быть
обоснованным. При этом учитывается точка
зрения кредитора. Для него более важным
является предварительное выполнение
заемщиком всех тех условий, при наступлении
которых он вправе истребовать сумму
кредита. Речь при этом может идти о
получении различных разрешений
государственных органов, а в случае
привлечения кредита в иностранной валюте
от нерезидента - о государственной
регистрации кредитного договора или о
выполнении договорных условий,
направленных на обеспечение погашения
кредита.
Таким образом, независимо от
того, что явилось причиной отказа заемщика
получить кредит - обусловлено ли это
отсутствием у него возможности
предоставить оговоренное обеспечение, или
он нашел более благоприятные условия
кредитования, - риск невыполнения
соответствующих условий, равно как и риск
невозможности использования кредита,
должен нести сам заемщик, связавший себя
договорным обязательством. При его
неисполнении, как будет показано на примере
германского права, заемщик может быть
принужден к возмещению понесенных банком
убытков, а в случае соответствующего
соглашения - и к уплате специального
вознаграждения.
Вознаграждение за
готовность предоставить кредит
В связи с
обязанностью заемщика по получению кредита
в германском праве были разработаны
понятия "процентов за готовность"
предоставить кредит (Bereitstellungszins) и
"возмещения убытков вследствие
неполучения" (Nichtabnahmeentschaedigung).
В
договорной практике германских банков
распространены условия о процентах,
выплачиваемых заемщиком в случае его
отказа от получения кредита <*>. В
основном это касается ипотечных банков.
Проценты за готовность выплачиваются
заемщиком независимо от фактического
получения кредита за саму гарантию ее
немедленного предоставления кредитором в
течение определенного периода времени.
--------------------------------
<*> В странах
"Общего права" аналогичное вознаграждение
банка именуется commitment fee".
Проценты за
готовность часто устанавливаются по
кредитам, предоставляемым до
востребования. Заемщик таким образом
"оплачивает" свое право определить срок
исполнения обязательства кредитора по
предоставлению кредита, от которого он в
дальнейшем может и отказаться.
Способ
исчисления процентов за готовность такой
же, как и способ исчисления обычных
процентов. Но в отличие от последних обычно
они взимаются в размере трех процентов
годовых. Право на их получение возникает у
кредитора с момента принятия им на себя
обязательства немедленно выплатить сумму
кредита и прекращается в момент передачи
заемного капитала заемщику или в момент
окончательного отказа последнего от его
получения. Если заемщик получает кредит, то
начисляемые с этого момента проценты имеют
иное правовое основание (плата за
пользование заемным капиталом) и иной
размер. Если заемщик отказывается от его
получения, то наряду с предусмотренными
договором процентами за готовность банк
может потребовать возмещения убытков
вследствие неполучения
кредита.
Ответственность заемщика
вследствие нарушения
обязанности по
получению кредита
В российской
правоприменительной практике вопрос об
ответственности заемщика в связи с
несоблюдением им обязанности получить
кредит пока не возникал, поэтому при оценке
убытков, причиненных банку необоснованным
отказом заемщика от кредита, мог бы быть
учтен опыт германской судебной практики.
Право кредитора на возмещение убытков,
вызванных отказом от получения кредита
(Nichtabnahmeentschaedigung), основано в германском
праве на § 326 ГГУ <*>.
--------------------------------
<*> Если одна из
сторон двустороннего договора просрочила
исполнение обязательства, то другая
сторона может назначить дополнительный
срок для исполнения обязательства с
указанием, что по истечении этого срока
последует отказ от исполнения. Если
обязательство не было исполнено в срок,
указанная сторона вправе требовать
возмещения убытков, вызванных
неисполнением договора, или отказаться от
договора; требование исполнения
исключается (предл. 1 и 2 абз. 1 § 326
ГГУ).
Банк вправе требовать их возмещения
без предварительного напоминания об
исполнении, если отказ заемщика от
получения кредита является окончательным.
При этом причины отказа не принимаются во
внимание. Германская судебная практика
исходит из того, что отсутствие возможности
использовать сумму кредита находится в
сфере рисков заемщика.
Размер
взыскиваемых убытков может быть сокращен
судом. Более того, в их взыскании может быть
отказано совсем, когда кредитор отказывает
в кредитовании заемщику, отвечающему
следующим четырем требованиям:
1)
кандидатура заемщика предложена
первоначальным заемщиком;
2) он готов
вступить в договор на первоначальных
условиях;
3) он готов использовать
кредит в тех же целях;
4)
кредитоспособность замещающего заемщика
объективно не вызывает возражений.
Если
такую замену заемщика с учетом принципа
добросовестности можно рассматривать как
разумную и экономичную меру, позволяющую
кредитору избежать угрожающей потери
процентов, то отказ кредитора дать свое
согласие на нее судебная практика
рассматривает в качестве "вины против
самого себя" в смысле абз. 2 § 254 ГГУ, т.е.
кредитор действует недобросовестно, если в
такой ситуации он продолжает настаивать на
возмещении убытков.
Тем не менее
кредитор не обязан совершать замещающую
сделку, если в связи с этим он должен
предпринимать дополнительные усилия,
выходящие за рамки его обязательства, и
если речь идет о предпринимательских
решениях, которые он принимает на свой риск
и под свою ответственность <*>.
--------------------------------
<*> См.: BGH WM. - 1990.
174.
Один из основных способов определения
размера убытков вследствие отказа от
получения кредита был указан в решении
Федерального суда Германии от 12 марта 1991 г.
<*>. Такие убытки могут состоять из двух
компонентов: упущенной выгоды в виде
убытков в процентной марже (Zinsmargenschaden) и
реального ущерба, понесенного в связи с
ухудшением процентов, так называемых
убытков на рынке капиталов (Kapitalmarktschaden).
--------------------------------
<*> См.: BGH WM. - 1991. 760,
761.
Убытки по процентной марже подлежат
возмещению независимо от того, осуществил
ли кредитор рефинансирование (например,
привлек денежные средства путем эмиссии
ценных бумаг) на момент окончательного
отказа заемщика от получения кредита. Их
размер определяется как разница между
договорными процентами за пользование
кредитом, от получения которого заемщик
отказался, и расходами банка по
рефинансированию. Из полученной разницы
должны быть вычтены административные
расходы и рисковая премия. Ведь в
отсутствие реального кредитования банк
экономит на управленческих расходах и не
несет никакого риска, за который обычно
выплачивается рисковая премия.
Но все
эти компоненты убытков не обязательно
доказываются банком конкретно для данного
случая. Банк может доказать их размер
абстрактно, сославшись на соответствующую
годовую процентную разницу, полученную
банками того же типа по аналогичным
сделкам. Факторы, которые влияют на
совокупный размер чистой прибыли от
процентов (расходы на рефинансирование,
административные расходы, рисковая премия),
могут быть различными у отдельных
кредитных организаций. Но их точное
определение сопряжено с трудностями и
требует, в частности, раскрытия
конфиденциальных внутренних данных.
Поэтому Федеральный суд Германии допускает
также приблизительный расчет чистой
прибыли, если требование банка о возмещении
убытков ограничивается средней прибылью,
обычной для банков сравнимого типа.
Если кредитор требует возмещения убытков в
большем размере, он должен доказывать их
действительный размер, предоставив всю
необходимую для этого информацию, в том
числе и соответствующие конфиденциальные
данные. В таких случаях размер убытков
доказывается конкретно, с учетом
конкретных обстоятельств дела. В свою
очередь, заемщик также не лишен права
приводить доказательства обратного, а
именно того, что убытки были понесены в
меньшем размере.
Период, в течение
которого начисляется упущенная прибыль в
виде процентной маржи, составляет время
между днем окончательного отказа заемщика
от получения кредита и моментом, когда
заемщик имел бы возможность досрочно
расторгнуть договор на основании закона.
Так, п. 3 ч. 1 § 609а ГГУ допускает возможность
одностороннего расторжения договора займа
заемщиком по истечении десяти лет с момента
получения им суммы под твердую процентную
ставку и при условии истечения
шестимесячного срока со дня уведомления
займодавца о предстоящем расторжении.
Поэтому в рассматриваемом случае период, в
течение которого может быть начислена
упущенная выгода, составит десять с
половиной лет. Очевидно, что проценты,
которые могли бы быть начислены после
появления у заемщика основания для
досрочного возврата, не могут считаться
упущенной банком выгодой.
Размер
средней процентной маржи, доказываемой
абстрактно и возмещаемой в качестве
упущенной выгоды, в самом решении
Федерального суда Германии не назван, но в
предшествующей судебной практике он был
несколько раз определен величиной в 0,5%
годовых <*>.
--------------------------------
<*> См.: BGH WM. 1990. 8; OLG Koblenz WM. 1983. 802; OLG Stuttgart WM.
1986. 998.
Реальный ущерб в виде убытков на
рынке капиталов возникает для кредитора
(как правило, ипотечного банка), если после
своего согласия предоставить кредит он
занял денежные средства на рынке капиталов
путем выпуска облигаций, что обычно и
происходит при ипотечном кредитовании в
Германии. В случае отказа заемщика от
получения кредита банк не имеет
возможности досрочно возвратить
выпущенные ценные бумаги и вернуть занятые
деньги, не уплатив процентов. Он вынужден
искать иные возможности для помещения
приобретенного им капитала. Если при этом
падает рыночный уровень процентных ставок,
данные изменения неблагоприятно
отражаются на условиях кредита, который
банк вынужден предоставить вместо
первоначального. В связи с этим он несет
убытки, определяемые как разница между
процентной ставкой по первоначальному
кредитному договору и фактически
полученными процентами по сделке,
заключенной взамен.
Представляется
очевидным, что для случаев нарушения
установленной договором обязанности
заемщика по получению кредита указанные
формы возмещения убытков могут быть
использованы (наряду со взысканием
договорной неустойки) и в российских
условиях.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВЦИК от 31.10.1922
"О
ВВЕДЕНИИ В ДЕЙСТВИЕ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА
Р.С.Ф.С.Р."
(вместе с "ГРАЖДАНСКИМ
КОДЕКСОМ Р.С.Ф.С.Р.")
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от
30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)"
от 26.01.1996 N
14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
22.12.1995)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 21.07.1997 N
119-ФЗ
"ОБ ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ
ПРОИЗВОДСТВЕ"
(принят ГД ФС РФ
04.06.1997)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 08.01.1998 N 6-ФЗ
"О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)"
(принят ГД ФС РФ 10.12.1997)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
от 25.02.1999 N 40-ФЗ
"О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ
(БАНКРОТСТВЕ) КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ"
