Нетрадиционные формы кредитования внешнеэкономической деятельности
коммерческих сделок. Имеются и другие
отличия <*>.
--------------------------------
<*> О различиях между цессией и уступкой
денежных требований по договору
финансирования под уступку права
требования см.: Павлодский Е.А. Договоры
организаций и граждан с банками. М.: Статут,
2000. С. 20.
Международно - правовое
регулирование факторинга
Конвенция
УНИДРУА о международном факторинге (г.
Оттава, 1988). Отсутствие специальных норм о
факторинге в национальном
законодательстве многих стран и различия в
практике применения факторинговых
операций вызвали необходимость
международно - правового регулирования
факторинга. Результатом явилась
подготовленная УНИДРУА Конвенция "О
международном факторинге" (далее -
Конвенция), подписанная в г. Оттаве 28 мая 1988
г. (одновременно с Конвенцией "О
международном финансовом лизинге")
первоначально пятью государствами, а
впоследствии и другими (Чехословакией,
Финляндией, Бельгией, Германией, Италией,
США и др.). Конвенция вступила в силу с 1 мая
1995 г. для трех стран - Франции, Италии и
Нигерии. Россия не участвует в данной
Конвенции. Однако многие ее положения были
восприняты при разработке гл. 43 ГК РФ,
регулирующей договор финансирования под
уступку права требования.
Из Конвенции
следует, что она имеет ограниченную сферу
применения. В частности, предметом уступки
является требование, вытекающее из
договора купли - продажи товаров. При этом
предметом уступки не могут быть денежные
требования, вытекающие из сделок по
приобретению товаров для личных, семейных
или домашних нужд.
Согласно ст. 2
Конвенции она применяется в тех случаях,
когда коммерческие предприятия продавца и
его должника находятся в разных
государствах, являющихся участниками
Конвенции. Участником Конвенции должно
быть и государство коммерческого
предприятия фактора (цессионария).
Положения Конвенции применяются также,
если договор купли - продажи, заключенный
между продавцом и получателем (должником),
равно как и договор факторинга, подчинен
праву страны, участвующей в Конвенции.
Однако даже при наличии этих условий
применение Конвенции может быть исключено
участниками факторинга (ст. 3 Конвенции).
Подчеркивая трехсторонний характер
отношений факторинга, участниками которого
являются продавец, фактор и покупатель
товара (должник), Конвенция вместе с тем
устанавливает правило о приоритете
отношений, вытекающих из договора
факторинга, над договором купли - продажи,
из которого вытекает денежное требование.
Соответственно, уступка требования может
быть осуществлена, несмотря на любое
соглашение между поставщиком и его
должником (покупателем), запрещающее такую
уступку (ст. 6 Конвенции). Ограничение этого
правила возможно лишь в случае заявления
присоединяющегося к Конвенции государства
о том, что уступка не имеет силы в отношении
должника, который при заключении контракта
имел свое предприятие на территории этого
государства (ст. 18 Конвенции).
Согласно
п. 2 "б" ст. 1 Конвенции факторинг помимо
финансирования под уступку права
требования предполагает осуществление
иных финансовых услуг. В частности, договор
факторинга должен включать по крайней мере
две из следующих операций:
а)
финансирование поставщика, включая
предоставление ему авансов и кредитов;
б) бухгалтерскую обработку счетов
поставщика, которые относятся к денежным
требованиям, ставшим предметом уступки
требования;
в) получение выручки с
должников;
г) защиту интересов
поставщика в связи с неплатежеспособностью
его должников.
Предусматривается также,
что договор факторинга может включать
уступку не только денежного требования, но
и иных прав, которыми в силу договора купли -
продажи был наделен продавец на основании
условия о сохранении за ним права
собственности на товары до полной оплаты (в
частности, это право на получение прибыли)
или об обеспечении обязательств,
вытекающих из этого договора (ст. 7
Конвенции).
Конвенция регулирует так
называемый раскрытый факторинг, при
котором должник в обязательном порядке
уведомляется в письменной форме об уступке
права требования (п. 2 ст. 1 Конвенции).
Соответственно, он платит покупную цену за
товар фактору, а не продавцу товара.
В
международной практике используется также
"нераскрытый" факторинг, при котором
договоренность об уступке должнику
(покупателю) не раскрывается. При этом
продавец получает от него покупную цену за
товар как доверительный собственник
фактора, который зачисляет полученные
суммы на отдельный счет по указанию данного
фактора <*>.
--------------------------------
<*> Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 234.
Должник
обязан выплатить фактору причитающуюся ему
денежную сумму при условии письменного
уведомления, а также при условии отсутствия
у него каких-либо сведений о
преимущественном праве какого-либо
третьего лица на ее получение (ст. 8
Конвенции). Письменное уведомление об
уступке, направляемое должнику продавцом
либо самим фактором, должно содержать
достаточно определенные сведения о
требованиях, переданных фактору, равно как
и о самом факторе, и имеет силу только в
отношении обязательств, вытекающих из
договоров, заключенных в момент или после
направления должнику уведомления.
Одним из основных вопросов,
урегулированных Конвенцией, является
определение порядка предъявления
требований в случае невыполнения
участниками факторинга своих обязательств
перед другими участниками.
По общему
правилу в случае предъявления фактором к
должнику требований о платеже этот должник
вправе предъявить встречные требования
фактору, вытекающие из обязательств,
предусмотренных договором купли - продажи
(в частности, требования к качеству либо
количеству товара). Вместе с тем, если
платеж был уже совершен должником, но он не
получил товары или получил не
соответствующие договору товары, он имеет
право предъявить требование
непосредственно к поставщику, не обращаясь
за взысканием к фактору (ст. 10 (1) Конвенции).
Конвенция предоставляет должнику право
предъявить требование непосредственно к
фактору лишь в двух исключительных
случаях:
во-первых, если должник уплатил
фактору, но фактор не оплатил стоимость
товара продавцу;
во-вторых, если фактор
осуществил платеж продавцу, заведомо зная о
том, что продавец не исполнил своих
обязательств перед должником (ст. 10 (2)
Конвенции).
Другой важный вопрос,
связанный с выполнением факторинговых
операций: вправе ли фактор предъявить
требования к продавцу, если должник
(покупатель) не уплатит цену за товар, а по
условиям договора между ними достигнуто
соглашение о финансировании на
безоборотной основе (т.е. на условиях,
исключающих обратное требование фактора к
продавцу при неоплате уступленного
обязательства должником)? В этом случае
фактор, которому уступается право
требовать покупную цену, несет "кредитные
риски" и не имеет права на возмещение
убытков, вызванных невыполнением
покупателем своего обязательства.
Также как и в Оттавской конвенции, в
Конвенции "О международном факторинге"
решается вопрос о регулировании факторинга
в случае отсутствия соответствующего
регулирования в самой Конвенции. Согласно
п. 2 ст. 4 вопросы, которые относятся к
предмету регулирования Конвенцией, но
прямо в ней не рассматриваются, подлежат
разрешению в соответствии с общими
принципами, на которых она основана, а при
отсутствии таких принципов - в соответствии
с правом, применимым в силу норм
международного частного права
(коллизионных норм).
Унификация права,
относящегося к уступке требований при
финансировании дебиторской задолженности,
в том числе посредством факторинга,
проводится в настоящее время Комиссией ООН
по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
Результатом явился проект Конвенции об
уступке при финансировании под дебиторскую
задолженность (далее - проект Конвенции об
уступке) <*>.
--------------------------------
<*> Проект Конвенции об уступке при
финансировании под дебиторскую
задолженность / Комиссия ООН по праву
международной торговли. Рабочая группа по
международной договорной практике.
Двадцать седьмая сессия. Нью - Йорк, 23 июня - 3
июля 1997 г.
Предмет уступки требования,
предусмотренный проектом Конвенции об
уступке, шире, чем в Оттавской конвенции.
Само понятие "уступка" определено как
передача путем соглашения одной стороной
(цедентом) другой стороне (цессионарию)
своего права на денежную сумму (дебиторской
задолженности), причитающейся от другой
стороны (должника) "за предоставленные или
обещанные цессионарием цеденту стоимость,
кредит или смежные услуги". Понятие
"дебиторская задолженность" означает, что
цессионарию предоставляется право
требования как вытекающего из договора, так
и внедоговорного обязательства, включая
убытки любого характера. В свою очередь,
"финансирование под дебиторскую
задолженность" включает факторинг,
форфейтинг, секьюритизацию, проектное
финансирование и рефинансирование. Так,
форфейтинг представляет собой покупку
долга, выраженного в переводном или простом
векселе, у кредитора на безоборотной
основе, в результате которой покупатель
(форфейтор) отказывается от своего права на
обращение требования в порядке регресса к
кредитору при невозможности получения
удовлетворения у должника.
Поскольку в
этом случае все риски от продавца переходят
к форфейтору, ему предоставляется
соответствующее обеспечение платежа в виде
аваля на самом векселе либо в виде
банковской гарантии <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шмиттгофф К.
Указ. соч. - С. 236; Баринов Э.А. Валютно -
кредитные отношения во внешней торговле. М.,
1998. С. 81.
В международной торговой
практике форфейтинг используется
преимущественно в кредитных отношениях - в
целях быстрой реализации долгосрочных
финансовых обязательств, а также во
внешнеторговых сделках купли - продажи,
предусматривающих поставки с отсрочкой
платежа.
Одним из важных положений
проекта Конвенции об уступке, определяющих
сферу ее применения, является признание в
качестве предмета уступки не только
единичных и определенных требований
цедента, но и "будущей", "условной" и так
называемой оптовой уступки (когда
цессионарию передаются все права
требования цедента в какой-либо области
отношений).
Как и в Оттавской конвенции,
в проекте Конвенции об уступке закреплено
приоритетное значение договора между
цедентом и цессионарием по отношению к
основной сделке. Соответственно,
дебиторская задолженность передается
цессионарию независимо от какого-либо
соглашения между цедентом и должником,
ограничивающим право цедента уступать свою
дебиторскую задолженность. В то же время в
отличие от Оттавской конвенции проект
допускает уступку как "раскрытую"
(требующую письменного уведомления
должника об уступке), так и "нераскрытую",
отражая сложившуюся мировую практику.
Особый интерес представляет регулирование
вопросов, связанных с распределением прав и
обязанностей сторон, включая возможные
коллизии прав нескольких цессионариев на
получение одной и той же дебиторской
задолженности от одного и того же цедента, а
также коллизии прав цессионария и
управляющего в деле при банкротстве
должника. Эти вопросы в настоящее время не
затрагиваются в Оттавской конвенции. В
проекте Конвенции об уступке для их решения
предлагается ввести регистрацию сделок,
связанных с уступкой дебиторской
задолженности, путем занесения в базу
данных определенной информации об уступке
(в частности, данных о цеденте и цессионарии
и краткой общей характеристики
соответствующей дебиторской
задолженности, которая может существовать
или которая может возникнуть в будущем).
Если же ни один из цессионариев не
регистрируется, то преимущественные права
определяются моментом уступки.
Помимо
унификации материально - правовых норм
проект предлагает различные варианты
коллизионных норм, отсылающих к
регулированию на основе национального
законодательства прав и обязанностей
цедента и цессионария, цессионария и
должника, а также норм, подлежащих
применению при коллизиях преимущественных
прав на уступку.
Законодательство
Российской Федерации о международном
факторинге (финансировании под уступку
права требования)
Статья 166 Основ
гражданского законодательства Союза ССР и
республик в настоящее время не содержит
коллизионной привязки к праву страны,
подлежащему применению к факторингу
(финансированию под уступку права
требования). Поэтому при выборе права,
подлежащего применению к отношениям сторон
по договору факторинга, следует
руководствоваться общим положением п. 5 ст.
166 Основ, которым предусматривается, что к
правам и обязанностям по договорам, не
перечисленным в данной статье, применяется
право страны, где учреждена, имеет место
жительства или основное место деятельности
сторона, которая осуществляет исполнение,
имеющее решающее значение для содержания
такого договора.. Исходя из данной
коллизионной нормы, к правам и обязанностям
сторон по договору факторинга подлежит
применению право страны участника,
являющегося фактором (финансовым агентом).
Следует отметить, что в проекте ГК РФ
содержится прямая отсылка к праву страны
финансового агента, являющегося стороной
договора финансирования под уступку
денежного требования.
