Место и роль нотариата в реализации норм гражданского
ГРАЖДАНСКОГО (ЧАСТНОГО) ПРАВА
И.В.
МОСКАЛЕНКО
Москаленко И.В., кандидат
юридических наук, нотариус Гильдии
российских адвокатов.
Реализация
частного и прежде всего гражданского права
опирается по преимуществу на автономный,
самовозобновляемый и саморегулируемый
механизм поведения, главной движущей силой
которого являются индивидуальные интересы
адресата нормы.
Здесь совершенно
необходимо дать некоторые пояснения.
1.
При всей популярности в современной России
идеи возврата к прежнему дихотомическому
делению системы права на частное и
публичное <1> важно учитывать, что вместе
с этой идеей к нам возвращаются и все те
проблемы, которые сопровождали ее
применение в теории и на практике. Сейчас не
принято вспоминать, что к двадцатому
столетию в юридической науке
господствующее влияние приобрело мнение,
что традиционное противопоставление
"публичного" и "частного" права не имеет под
собой никакого материального критерия и
зависит от постоянно меняющегося
направления волеизъявления государства,
которое в те или иные исторические эпохи
распространяется на различные сектора
права <2>. Неудовлетворительность такой
классификации наиболее ярко доказывалась в
самом начале XX века такими исследователями,
как швейцарец Я. Холлигер и австриец Е.
Эрлих. Первый проанализировал более сотни
различных теорий о критериях разграничения
публичного и частного права и сделал вывод
о недопустимости использования какой-либо
из них вследствие их общей недостоверности
<3>. Второй в своих работах развенчал миф
о происхождении этой классификации.
Вопреки общераспространенному мнению Е.
Эрлих, опираясь на сравнительный анализ
многочисленных текстов, заимствованных у
римских юристов, пришел к выводу, что
противопоставление jus publicum и jus civile, или в
более широком смысле - jus privatum, у римлян
означало противопоставление видов права по
их источникам (зиждущимся в государстве или
вне государства), а не по их внутренней
структуре: jus privatum означало систему права,
не зависящего от государства и общества, jus
publicum - навязываемое государством право
<4>.
--------------------------------
<1> См.,
например.: Брагинский М.И. О месте
гражданского права в системе "право
публичное - право частное" // Проблемы
современного гражданского права / Под ред.
В.А. Рахмиловича, В.Н. Литовкина. М.: Городец,
2000. С. 46 - 80. Впрочем, это положение не
нуждается в особом доказывании.
<2>
См.: Гурвич Г.Д. Идея социального права /
Философия и социология права. Избр. соч.
СПб., 2004. С. 53.
<3> Holliger J. Das Kriterium des
Gegensatzes zwischen dem offentlichen Recht und dem Privatrecht dargestellt im
Prinzipe und in einigen Anwendungen mit besonderer Berucksichtigung des
schweizerischen Rechtes. Affoltern a.A., 1904. S. 13 ff.
<4>
Ehrlich E. Beitrage zur Theorie der Rechtsquellen. Berlin: C. Heymann, 1902. S.
5 ff; Die juristiche Logik. Tubingen: Mohr, 1918. S. 83 ff; Grundlegung der
Soziologie des Rechts.
Таким образом, позиция
советских правоведов, отвергавших деление
системы права на частное и публичное как
наследие буржуазной эпохи, лишь чисто
внешне имела откровенно идеологическую
мотивацию, но по сути была шагом в уже
открытую дверь. Тем не менее такой подход
выглядит более прагматичным, поскольку
опирается на относительно формализованную
систему отраслей законодательства
(нормативных актов) и их субъективных
проекций (прав и обязанностей конкретных
лиц).
Сегодня, ориентируясь в движении к
будущему российскому правопорядку, мы
реструктурируем позитивное право <1> и
расширяем границы национальной правовой
действительности, включая в ее ядро
"конституционную грунднорму" <2> и
монтируя в ней верхний зонтичный слой из
норм и принципов международного права
<3>. При этом состав и структура среднего
слоя ("мантии права") пока только-только
обозначаются: к позитивному "легистскому"
праву (границы которого теперь сузились и
приобрели подвижность) <4> и
санкционированным обычаям, существенно
увеличивающимся в объемах и влиянии <5>,
постепенно добавляются судебные
прецеденты <6> и, кажется, уже обсуждается
вероятность вхождения юридической
доктрины <7>.
--------------------------------
<1> Под позитивным правом
подразумевается понимание права,
включающее все оттенки нормативизма - от
чистого легизма до концепций,
рассматривающих правовую норму как
выражение законодательной воли и
предполагающих идентификацию этой воли на
основе юридических текстов, обычаев и
прецедентов. Другими словами, все, что
"официально наделено в данное время и в
данном месте законной
(властно-принудительной) силой" (Проблемы
общей теории права и государства: Учебник
для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.:
НОРМА, 2004. С. 173).
<2> См., например:
Конституция, закон, подзаконный акт. М.:
Юридическая литература, 1994; Жилин Г.А.
Конституционные основы правосудия по
гражданским делам и его эффективность //
Проблемы доступности и эффективности
правосудия в арбитражном и гражданском
судопроизводстве: Матер. Всерос.
науч.-практ. конференции. М.: Лиджист, 2001. С. 276
и след.; Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое
государство. Конституционный суд. М., 1997 и
др. См. также: Kelsen Н. Reine Rechtslehre. 2., vollst. Neu bearb. u.
erw. Aufl. Mit Anh.: Das Problem der Gerechtigkeit. Von Hans Kelsen.-Wien:
Deuticke, 1960; Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker /
Gesamtred.: Ota Weinberger. Wien [u.a.]: Springer, 1988.
<3> См.,
например: Общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные
договоры в практике конституционного
правосудия: Матер. Всерос. совещания / Под
ред. М.А. Митюкова. М.: Международные
отношения, 2004; Постановление Пленума ВС РФ
от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами
общей юрисдикции общепризнанных принципов
и норм международного права и
международных договоров Российской
Федерации" // Российская газета. 2003. 2 дек.
<4> За счет постоянного взаимодействия
его с "ядром" и "оболочкой", корректирующими
действия законодателя по определению
содержания позитивного права. См.: Бриксов
В. Правовые позиции Конституционного Суда
РФ как критерии конституционности объектов
контроля // Конституционное право:
восточноевропейское обозрение. 2002. N 3(40). С.
189 - 193; Дроздова Л., Каган Е. Постановление
Конституционного Суда РФ: решение
судебного органа или закон? // Хозяйство и
право. 1999. N 8. С. 80 - 85; Ядрихинский С. Правовые
последствия признания неконституционными
нормативных актов // Хозяйство и право. 2001. N
11. С. 109 - 118 и др.
<5> См.: Зименкова О.Н. О
практике внешнеторгового оборота и
международного коммерческого арбитража //
Вестник ВАС РФ. 2003. N 6; Поротиков А.И. Обычай в
гражданском праве. Теория и практика
гражданского права и гражданского
процесса. СПб.: Юридический центр-Пресс,
2004.
<6> См., например: Бошно С.В. Влияние
судебной практики на законотворчество //
Государство и право. 2004. N 8. С. 14 - 22; Морозова
Л.А. Еще раз о судебной практике как
источнике права // Государство и право. 2004. N
1. С. 19 - 23; Смирнов Л.В. Деятельность судов
Российской Федерации как источник права //
Журнал российского права. 2001. N 3. С. 52;
Судебная практика как источник права / Под
ред. Б.Н. Топорнина. М.: Юристь; Гос. ун-т; Высш.
школа экономики; Рос. фонд правовых реформ,
2000; и др.
<7> См., например: Нешатаева
Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном
прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. N
5. С. 106.
При таких обстоятельствах
идентификация права уже перестает быть
простой логической задачей, поскольку
больше не может ограничиваться поиском
нормативного акта. Отсюда при определении
границ частного права в теории и особенно
нотариальной практике сегодня кажется
более разумным прибегать к критерию
частного интереса, признанного правовой
нормой вне зависимости от формальной
отраслевой принадлежности самой нормы и
даже вне зависимости от ее "топологии" в
системе действующего законодательства. Тем
самым мы признаем, что готовы иметь дело с
любой мерой индивидуальной свободы,
вмещающейся в пределы системы
законодательства (нотариат) и права (суд).
Одновременно мы обозначаем общие контуры
предмета нотариальных действий и границу,
за которой поиск права уводит нас в область
правосудия.
2. Механизм реализации
частного права автономен в той мере, в какой
его работа поддерживается внутренними
энергетическими ресурсами. Это означает,
что в обычном состоянии этот механизм
кажется независимым от какого-либо
внешнего воздействия, в том числе и
государственного, и даже не нуждающимся в
нем <*>. Эта иллюзия поддерживается
внешней пассивностью гаранта,
рассматривающего свое участие в реализации
частноправовой нормы только как
сопровождение частного интереса,
защищаемого этой нормой. Создаваемое таким
образом силовое поле поддерживает
необходимую устойчивость правовой
действительности (правопорядок) и
обеспечивает реальность правовой нормы,
которая без него становится номинальной,
случайным результатом игры многочисленных
и труднопрогнозируемых факторов <**>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С.
Советское гражданское право: Учебник. М.:
Юридическая литература, 1967. С. 4.
<**>
См.: Тамбовцев В.Л. Парадокс российской
бедности // Экология и жизнь. 2000. N 5.
3.
Российская действительность такова, что
нормальная работа этого механизма в его
традиционном понимании невозможна и
способна нанести непоправимый урон самой
системе частного права, основанной на
принципах равенства и свободы в
экономической сфере. Гарантом ее мог бы
стать средний класс, которого в России нет,
а также малый и средний бизнес, не имеющий в
российской экономике того значения,
которое делает его реальной силой в
политическом балансе и правопорядке.
Монополистический, а тем более
олигархический капитал, опирающийся на
принципы частного права, способен только
воспроизводить сложившееся неравенство и
грубо навязывать более слабым свою волю под
видом равенства юридического.
При таких
условиях решающим инструментом, способным
обеспечивать свободу экономической
деятельности, является государственная
власть. Отсюда механизм реализации
частного права в России неизбежно
дополняется мерами властного
регулирования поведения субъектов
предпринимательской и иной экономической
деятельности. Другими словами, российское
частное право не может рассматриваться как
традиционное либеральное частное право
<*>.
--------------------------------
<*> "Мы
должны сейчас думать прежде всего о тех
ограничениях, которым эти принципы должны
подвергаться... Нам важно иметь такие
ограничения, чтобы не создать у себя "дикий
рынок" (см.: Маковский А.Л. Концепция
Гражданского кодекса России // Матер,
междунар. науч.-практ. конференции
"Гражданское законодательство Российской
Федерации: состояние, проблемы,
перспективы". М., 1994. С. 40 - 41).
4. Место
нотариата в механизме реализации частного
права определяется, во-первых, функцией
оптимизации этого механизма; во-вторых,
функцией его силовой поддержки; в-третьих,
задачей его восстановления.
Из всех
форм правового регулирования нотариально
релевантной представляется реализация
правовых норм путем их соблюдения,
исполнения, использования и применения
<*>.
--------------------------------
<*>
Подробнее см.: Алешина Т.Я. Нотариальная
форма реализации права: Теоретико-правовое
исследование: Дис... канд. юрид. наук.
Саратов, 2001; Она же. Нотариальные акты как
форма реализации права // Вопросы теории
государства и права. Вып. 1. Саратов, 1998. С. 122 -
127.
Действие права основано на
государственном насилии и собственной силе
права, придающей ему способность прямого
воздействия на реальные общественные
отношения <1>. Этот внутренний
энергетический потенциал в теории
именуется "силой права". С ним связывается
способность права "вызывать необходимые
социальные последствия в обществе" <2>.
Данное качество объявляется результатом
экономической и социальной
детерминированности права <3>. Общий
процесс действия права может быть
соответственно представлен как механизм
формирования ("создания") правоотношений, в
рамках которых и осуществляются правовые
нормы (должное поведение, должное состояние
коммуникативных связей) <4>. Действие
права здесь выглядит как осуществление
правовых императивов, осуществление права
субъектами правовых отношений, то есть
главным образом как реализация права.
--------------------------------
<1> "Правовое
воздействие - это результативное
нормативно-организационное влияние на
общественные отношения как специальной
системы собственно правовых средств (норм
права, правоотношений, актов реализации и
применения), так и иных правовых явлений
(правосознания, правовой культуры, правовых
принципов, правотворческого процесса)" (См.:
Тагиев А.С. Законность как необходимое
условие правового регулирования рыночных
отношений // Правовое регулирование
предпринимательской деятельности / Под ред.
А.Е. Трещевой. Самара, 2001. С. 20.)
<2> См.:
Гревцов Ю.И. Правовые отношения и
осуществление права. Л., 1987. С. 61.
<3>
См.: Гойман В.И. Действие права
(методологический анализ): Автореф. дис...
д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 22, 23.
<4> См.:
Сазонов Б.И. Социальные, организационные и
правовые основы механизма действия права //
Государство и право. 1993. N 1. С.
25.
Реализация объективного права
представляет собой деятельность, согласную
с выраженной в законе волей. Ее можно
рассматривать как процесс и как конечный
результат.
Реализация объективного
права как процесс - это некая совокупность
действий, спонтанных и иррегулярных
(материальное право) либо с заданными
характеристиками последовательности и
ритма (процедурные нормы), совершаемых
адресатом нормы под влиянием мотивов
внутреннего (заинтересованность) и
внешнего (страх) характера. Как результат,
реализация может быть охарактеризована в
виде определенного тождества между нормой
(правовой моделью) и реальной
действительностью, устанавливаемого по
существенным параметрам нормы
(своеобразным контрольным точкам
юридической модели).
Полное тождество
представляется маловероятным и
одновременно иррелевантным с точки зрения
правового регулирования,
абстрагирующегося от фактических
обстоятельств в формулах гипотез и
диспозиций правовой нормы.
В
зависимости от типа юридической нормы
различают реализацию:
общих
установлений, содержащихся в преамбулах
законов, в статьях, фиксирующих общие
задачи и принципы права и правовой
деятельности;
общих норм (вне
правоотношений), устанавливающих правовой
статус и компетенцию;
конкретных
правовых норм в конкретных
правоотношениях.
Реализация зависит от
специфики содержания реализуемой нормы.
Соблюдением, представляющим собой
пассивную форму реализации
