Закладная как элемент ипотеки(б.д. завидов)

Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 1 июня 2001 года
Б.Д. ЗАВИДОВ
"Залог залога -
это залог права залога" <*>.
(Д.И. Мейер)
--------------------------------
<*> Уточнение сделано автором.
Б.Д. Завидов, кандидат юридических наук, научный сотрудник НИИ Генеральной прокуратуры РФ, заместитель главного редактора журнала "Российский следователь".
Основные положения о закладной
Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости. Это умозаключение вытекает из ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <*> (далее - "Закон"). В этой же норме сформулированы следующие основные положения о закладной.
--------------------------------
<*> ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 N 102-ФЗ (с посл. изм. и допол.) // РГ. 1998. 22 июля.
Первое. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом "Об ипотеке" ("Законом").
Второе. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства; включая право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.
Итак, мы видим, что закладная - именная ценная бумага. Это правило вытекает из смысла п. 2 ст. 13 и ст. 48 Закона "Об ипотеке" и допускает передачу прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с указанием имени этого лица - ордерного индоссамента (по терминологии ч. 2 п. 3 ст. 146 ГК). Здесь Закон об ипотеке прямо противоречит общим положениям ГК, в соответствии с которыми различают ценные бумаги на предъявителя, именные и ордерные, а ст. 146 ГК четко закрепляет порядок передачи прав по ценным бумагам каждого вида. Пункт 3 ст. 146 ГК допускает передачу прав путем индоссамента только по ордерной ценной бумаге - по именной ценной бумаге права могут быть переданы лишь путем цессии (п. 2 ст. 146 ГК). Отступление от этих норм ГК недопустимо. Закладная должна быть ордерной ценной бумагой, либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 19 - 20.
Несмотря на противоречивость указанной формулировки закладной, она представляет несомненную ценность для ускорения гражданского оборота недвижимости.
Закон прямо указывает, что обязанными лицами по закладной являются:
- должник по обеспеченному ипотекой обязательству;
- залогодатель.
Между тем закладная, по общему правилу, составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки (п. 5 ст. 13 "Закона").
По смыслу абз. 3 п. 5 ст. 13 "Закона" допускается: передача прав закладной; залог закладной.
Причем абз. 3 п. 5 ст. 13 "Закона" корреспондирует со ст. 48 этого же "Закона" "Передача прав по закладной" и ст. 49 "Залог закладной".
Особенности передачи прав по закладной заключаются в следующих узловых моментах.
Первое. Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной этому лицу.
Второе. В передаточной надписи должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Передаточные надписи на закладной, не содержащие такого указания (бланковые передаточные надписи), считаются ничтожными.
Третье. Передаточная надпись должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, названным в предыдущей передаточной надписи.
Четвертое. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству.
Пятое. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.
Все вышесказанное о закладной, а точнее о передаче прав по закладной другому владельцу, еще раз подтверждает идею великого русского цивилиста Д.И. Мейера о том, что в залоге возможен "залог - залога" и, пожалуй, в этом основное предназначение закладной.
Наиболее сложной правовой конструкцией, может быть почти во всем институте закладной, являются правила п. 3 ст. 48 о понятии "законного владельца" закладной при передаче, в том числе и последующей передаче по ней прав. Так, например, законодатель указывает, что "владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать".
Выражения, используемые в тексте п. 3 ст. 48 "Закона": "на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей"; "если доказано, что закладная выбыла из владения..."; "иным образом помимо воли этого лица"; "о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать", - все это несколько усложняет не только формулировку данной правовой нормы, но и ее правоприменение. Так, словосочетание "предыдущих передаточных надписей" означает, что сама закладная (по основаниям, указанным в "Законе") может закладываться бесчисленное количество раз. В пользу этого аргумента имеется и такой пункт "прямого действия": "Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны" (п. 4 ст. 48 "Закона").
Аудитору, бухгалтеру, финансисту и нотариусу, как, впрочем, и любому участнику гражданского оборота, следует знать правило ст. 8 Конституции РФ о равенстве всех форм (видов) собственности и о том, что право частной (в т.ч. предпринимательской) собственности охраняется законом (ст. 35 Конституции РФ), а также то, что "никто не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда" (ч. 3 ст. 35 Конституции РФ). Следовательно, всякое ограничение в распоряжении правом собственности, коим в нашем случае должны являться надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожно. Равным образом "законный владелец" закладной должен доказать, что он истинный, действительно законный владелец закладной, если последняя была утрачена и т.д., все это основано на доказательствах. В данном варианте законодатель дает понять правоприменителю, что "титул" законного владельца закладной в определенной ситуации (выбыли из владения помимо его воли) необходимо доказать.
Вернемся к третьему лицу в договоре об ипотеке. Так, если третье лицо согласно п. 2 ст. 313 ГК РФ полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя (п. 5 ст. 48 "Закона").
Залог закладной
Правовое регулирование залога закладной представляется нам несколько проще, нежели сам "процесс" передачи прав по закладной, включающий в себя как бы четыре основных момента.
Первый момент. Закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).
Второй момент. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 "Закона". При отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.
Третий момент. Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого судом переведены права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю в соответствии со статьей 61 "Закона".
Четвертый момент. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (ст. 49 "Закона").
Уступка прав по договору об ипотеке
С закладной так или иначе тесно связан основной договор - договор об ипотеке. Разумеется, что и при уступке прав по договору об ипотеке сама закладная, как разновидность ценной бумаги, играет важную роль в этих обязательственно-договорных отношениях. Именно с этой точки зрения уступку прав по договору об ипотеке надлежит рассматривать в контексте взаимосвязи договора об ипотеке и закладной. Что мы и делаем.
В силу п. 1 ст. 47 "Закона", залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права по договору об ипотеке другому лицу. При этом лицо, которому переданы права об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому же договору. К его отношениям с этим залогодержателем применяются правила статей 382, 384 - 386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования (п. 2 ст. 47 "Закона").
Вернемся к другим аспектам уступки прав по договору об ипотеке.
Первое. Уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой.
Второе. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.
Третье. Уступка прав по договору об ипотеке в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 389 ГК РФ должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом.
И последнее в этом вопросе. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.
Указанное означает, что, если имеется договор об ипотеке (равно по обеспеченному ипотекой обязательству), а права по такому договору удостоверены закладной, уступка прав по такому договору запрещена под страхом ничтожности. И это верно, т.к. в противном случае получается завуалированный, как бы "двойной", залог недвижимости: неисправный контрагент уступает права по договору - "снимает" деньги, а потом по этому же договору использует закладную - вновь "берет" деньги! Законодатель учел возможность возникновения вышеуказанной ситуации в правоотношениях по ипотеке. Следовательно, уступить права по договору об ипотеке можно, но только в том случае, если не имеется закладной по этому же договору.
Иные положения о закладной и приложения к ней
К условно "иным" положениям о закладной (не считая содержания ст. 14 "Закона", что нами будет рассмотрено ниже) мы бы отнесли следующие ее "свойства":
а) изменение предмета ипотеки;
б) изменение размера обеспечения ипотеки.
Указанные "свойства" закладной законодательно закреплены в п. 6 ст. 13 "Закона". Так, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее:
- такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав;
- такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. Данное соглашение должно быть нотариально удостоверено.
Примечателен и такой факт. Законодатель, учитывая то обстоятельство, что сама закладная в будущем получит весьма широкое распространение, допускает отдельные послабления его участникам, в смысле облегчения составления при этом формы и содержания таких документов. Так, в случаях, предусмотренных п. 6 ст. 13 "Закона" ("Свойства" закладной), и переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:
либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии данного соглашения и указания на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в тексте самой закладной в соответствии с правилами части второй статьи 15 "Закона";
либо аннулирование закладной и одновременная с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.
В последнем случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную. Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке (п. 7 ст. 13 "Закона").
Рассмотрим и тот случай, когда выдача закладной запрещена.
Составление и выдача закладной не допускаются, если:
1) предметом ипотеки являются:
- предприятие как имущественный комплекс;
- земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие настоящего

Комментарии к законам »