Три этапа развития холдинговых компаний в нефтяной отрасли
должен содержать сведения о кандидате с
указанием его фамилии, имени, отчества.
Указанные нормы Закона свидетельствуют о
том, что членом совета директоров
(наблюдательного совета) акционерного
общества, равно как и кандидатом в члены
совета директоров, может быть только
физическое лицо.
Таким образом,
холдинговые компании лишились еще одного
инструмента, позволявшего им осуществлять
управление своими дочерними предприятиями.
До появления каких-либо разъяснений и
соответствующей судебно-арбитражной
практики холдинговые компании в качестве
кандидатов в члены советов директоров
своих дочерних обществ достаточно часто
выдвигали несколько своеобразных
"квазиуправляющих" компаний, вся
деятельность которых заключалась в выдаче
доверенностей нескольким физическим лицам,
которые представляли указанную компанию на
заседаниях тех советов директоров дочерних
обществ холдинга, членом которых она
являлась. Для замены конкретного
физического лица, являвшегося
представителем компании в одном или
нескольких советах директоров, было
достаточно отозвать у него доверенность и
назначить в качестве представителя другое
лицо.
В качестве одной из форм
управления в нефтяных холдингах следует
отметить использование так называемых
договоров между основным и дочерним
обществами. Возможность использования
подобных соглашений основана на норме п. 2
ст. 6 Федерального закона "Об акционерных
обществах", согласно которой акционерное
общество признается дочерним, если другое
(основное) хозяйственное общество
(товарищество) в силу преобладающего
участия в его уставном капитале, либо в
соответствии с заключенным между ними
договором, либо иным образом имеет
возможность определять решения,
принимаемые таким обществом. Пунктом 10
Указа Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1769 "О
мерах по обеспечению прав акционеров" было
впоследствии разъяснено, что акционер или
основное хозяйственное общество считается
имеющим право давать соответственно
акционерному обществу или дочернему
акционерному обществу обязательные для
него указания только в случаях, когда это
право предусмотрено в договоре с таким
акционерным обществом, уставе
соответствующего акционерного общества
или дочернего акционерного общества.
Акционер или основное хозяйственное
общество не считается имеющим право давать
соответствующему акционерному обществу
или дочернему акционерному обществу
обязательные для него указания, если
исполнение таких указаний требует
утверждения совета директоров или
исполнительного органа соответствующего
акционерного общества или дочернего
акционерного общества.
Абсолютно
очевидно, что большинство случаев, когда
основное общество может определять
принимаемые дочерним обществом решения,
связано с его преобладающим участием в
уставном капитале на конкретный момент, т.е.
с владением так называемым "контрольным
пакетом акций". Интересно, что попытка
определить понятие "контрольный пакет" была
сделана еще на заре развития
законодательства о приватизации, во
Временном положении о холдинговых
компаниях, создаваемых при преобразовании
государственных предприятий в акционерные
общества, утвержденном Указом Президента
Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О
мерах по реализации промышленной политики
при приватизации государственных
предприятий".
В контексте указанного
Положения под "контрольным пакетом акций"
понималась любая форма участия в капитале
предприятия, которая обеспечивает
безусловное право принятия или отклонения
определенных решений на общем собрании его
участников (акционеров, пайщиков) и в его
органах управления. Соответственно,
Гражданский кодекс РФ и ФЗ "Об акционерных
обществах" существенно развили понятие
"дочернее общество", указав, в частности, что
им является акционерное общество в случае,
если другое (основное) хозяйственное
общество (товарищество) в силу:
а)
преобладающего участия в его уставном
капитале, либо
б) в соответствии с
заключенным между ними договором, либо
в) иным образом
имеет возможность
определять решения, принимаемые таким
обществом.
Основное общество
(товарищество) считается имеющим право
давать дочернему обществу обязательные для
последнего указания только в случае, когда
это право предусмотрено в договоре с
дочерним обществом или уставе дочернего
общества.
Таким образом, на
определенном периоде развития нефтяных
холдингов внимание было обращено на
наличие возможности, заключив договор
между одним обществом и другим, объявить
одно из них дочерним. Иногда для оформления
законной возможности дачи обязательных
указаний использовалась предусмотренная
законом возможность внесения
соответствующих изменений в устав
дочернего общества. Однако подобная
процедура была менее предпочтительным
вариантом по сравнению с использованием
договора, поскольку требовала единогласия
как минимум трех четвертей от всех
присутствующих на соответствующем
собрании акционеров общества по вопросу о
внесении соответствующих изменений в устав
общества.
Расплывчатость формулировки
Закона давала самый широкий простор для
фантазии, принимая во внимание тот факт, что
законодательство не устанавливало
императивно каких-либо требований к
процедуре и порядку заключения подобных
соглашений за исключением того, что
указания основного общества, даваемые
дочернему, должны были, как уже указывалось,
исполняться без какого-либо
дополнительного согласования или
одобрения органов управления дочернего
общества. Правда, если следовать нормам
правовой логики, становится ясным, что
непосредственно указания основного
общества в дочернем обществе может
исполнять только исполнительный орган
общества и только по вопросам, отнесенным
ФЗ "Об акционерных обществах" и уставом
конкретного общества к его компетенции.
Исполнение каких-либо обязательных
указаний коллективными органами
управления является практически
невозможным. Представляется, что было бы
более логичным говорить о такой
конструкции договора "основное общество -
дочернее общество", в соответствии с
которой в случае невыполнения каких-либо
указаний основного общества у дочернего
общества возникает обязанность возместить
основному обществу убытки или выплатить
неустойку. Однако еще более логичным было
бы предположить, что законодатель, говоря о
договоре между двумя акционерными
обществами как основании установления
между ними отношений "основное общество -
дочернее общество", не имел в виду
возможность заключения какого-либо
специального непоименованного ранее в
законодательстве договора о
взаимоотношениях двух хозяйственных
обществ. Было бы обоснованным говорить, что
практически любой договор при наличии в нем
определенных условий может дать
возможность определить взаимоотношения
двух его сторон как отношения основного и
дочернего общества. В качестве такого
договора может быть, в частности,
рассмотрен договор с
предприятием-монополистом, осуществляющим
выпуск или ремонт определенного
оборудования, без поставок которого не
могут обойтись несколько других
предприятий. В данном случае подобный
договор может содержать условия,
позволяющие фактически давать указания
относительно определенных действий в
области производственно-финансового
управления дочернего общества. Еще более
четко подобное взаимодействие
хозяйствующих субъектов может быть видно
на примере договоров аренды отдельных
производственных комплексов, когда в текст
договора достаточно часто бывают включены
условия, позволяющие определять
деятельность арендатора как путем дачи
активных указаний (например, об
ассортименте товаров), так и путем
обязывания его согласовывать отдельные
условия своей деятельности с
арендодателем.
Подобные способы
организации юридически эффективной
системы управления в холдинговых
структурах в нефтяной промышленности,
разумеется, оказали самое серьезное
влияние на формирование
организационно-управленческих структур
холдингов. Но в конечном итоге не менее
определяющее влияние на формирование
холдинговых структур оказали проблемы
совершения крупных сделок и сделок с
заинтересованностью, а также проблема
налогового контроля за совершением сделок.
Важность данной проблемы для развития
системы любого нефтяного холдинга связана
со следующими ее особенностями вообще и в
нефтяной отрасли в частности:
1. Как уже
указывалось, все холдинговые структуры
были созданы в виде совокупностей
хозяйствующих субъектов, образующих в
соответствии с антимонопольным
законодательством группы лиц и, разумеется,
являющихся аффилированными. Все это
осложнялось не только аффилированностью
участников отдельной
вертикально-интегрированной холдинговой
компании на уровне участия холдинговой
компании в уставных капиталах ее дочерних и
зависимых обществ в размерах, превышающих
20% от их уставного капитала, но и
аффилированностью "второго" и "третьего"
уровня. Как правило, в пределах одной и той
же холдинговой компании в органы
управления ее дочерних обществ входили
одни и те же лица, часть которых входила в
состав и коллегиальных органов управления
самой холдинговой компании. Использование
управляющих компаний для управления
производственно-хозяйственной
деятельностью всех участников ВИНК или
отдельных их групп породило еще один
уровень аффилированности.
2. В
большинстве дочерних и управляемых
холдингами хозяйственных обществ
присутствовали достаточно большие группы
акционеров, чьи интересы, как уже
указывалось, обычно не совпадали с
интересами холдинговых компаний.
3.
Текущая производственная деятельность
ВИНК, созданных с расчетом построения
замкнутых производственно-технологических
циклов, требовала постоянного совершения
между отдельными хозяйственными
обществами, входящими в определенный ВИНК,
значительного числа сделок, которые,
принимая во внимание взаимосвязанность
хозяйственных обществ, образующих ВИНК, как
правило, должны были рассматриваться как
сделки, в совершении которых имеется
заинтересованность. Указанные сделки в
значительной своей части также должны были
подпадать под особый налоговый контроль в
соответствии со ст. 40 Налогового кодекса.
4. Действующее законодательство,
регламентирующее право нефтяных компаний
осуществлять экспорт нефти и определяющее
доступ нефтяных компаний к транспортным
мощностям АК "Транснефть", а также тот факт,
что многие нефтяные компании и их дочерние
предприятия являлись заемщиками по
различного рода кредитным договорам,
заключенным компаниями в интересах всех
ВИНК с западными банками, предопределило
тот факт, что нефтяные холдинговые компании
в целях обеспечения себе максимально
выгодных условий для транспортировки нефти
на экспорт, равно как и в целях недопущения
системных дефолтов по своим кредитным
обязательствам, были вынуждены
осуществлять экспортные операции
самостоятельно. Подобная практика была
обусловлена также и стремлением компаний
вести свою бухгалтерскую отчетность в
соответствии с западными стандартами, что
давало им возможность достаточно
эффективно привлекать соответствующие
кредиты и не менее эффективно участвовать в
программах выпуска ADR на свои акции.
5.
Параллельно с процессом развития
холдинговых структур и концентрации в
российской нефтяной промышленности
развивалось законодательство,
регламентирующее антимонопольный контроль
за формированием и укрупнением ВИНК, а
также законодательство, регламентирующее
отчетность и контроль за
организациями-эмитентами со стороны
Федеральной комиссии по ценным бумагам.
Большинство ВИНК в процессе своего
послеприватизационного доформирования
были вынуждены получить достаточно большое
количество разрешений антимонопольных
органов на приобретение долей участия в
других хозяйствующих субъектах, а также на
прямое приобретение соответствующих
активов. Все это привело к определенной
антимонопольной "прозрачности" структуры
ряда ВИНК, равно как и к тому, что ряд
хозяйствующих субъектов, входящих в состав
ВИНК, был вынужден выполнять определенные
поведенческие условия, поставленные им
антимонопольными органами в процессе
получения разрешений на отдельные сделки.
Примерно такая же ситуация сложилась и с
раскрытием информации и контролем со
стороны ФКЦБ. Крупные ВИНК и их участники
обязаны раскрывать о себе информацию не
только в ежеквартальных отчетах,
размещаемых на официальном сайте раскрытия
информации ФКЦБ РФ, но также информировать
ФКЦБ о так называемых "существенных фактах",
связанных с их корпоративной и финансовой
деятельностью.
Однако нельзя не
обратить внимание на действие так
называемых "отрицательных" факторов, также
весьма активно влияющих на формирование
структуры внутрикорпоративного
взаимодействия и системы сделок,
совершаемых организациями - участниками
ВИНК. К таким факторам можно, в частности,
отнести:
1) формирование ВИНК своей
структуры с учетом возможности проведения
значительного числа операций через лиц,
формально не связанных с группой лиц
конкретной ВИНК. Однако возможность
проведения подобных операций весьма
ограничена;
2) активное использование
нефтяными компаниями в своих
внутрикорпоративных расчетах векселей,
взаимозачетов, а также расчетов
посредством уступки прав требования;
3)
отсутствие правового механизма
определения рыночной цены нефти на
внутрироссийском и региональном рынках в
современных условиях. В настоящее время
предпринимаются попытки принятия закона,
регламентирующего необходимость
реализации нефтяными компаниями части
добываемой ими нефти через определенную
биржу или группу бирж. Тем не менее до
настоящего времени концепция указанного
закона не была еще окончательно
разработана;
4) в настоящее время
отсутствует хоть сколько-нибудь
устоявшаяся практика применения положений
ст. ст. 20 и 40 Налогового кодекса. Во-первых,
ст. 20 Налогового кодекса до момента
внесения в нее изменений были использованы
весьма несовершенные методы определения
лиц, сделки между которыми должны подпадать
под налоговый контроль. Так, первым
подпунктом части первой указанной статьи к
взаимозависимым лицам были отнесены лица в
случае, если одно лицо участвует в
имуществе другого лица (организации), и доля
такого участия составляет более 20%.
Достаточно очевидно, что юридическое
содержание понятия "участие в имуществе"
было весьма неопределенным (не в пример
тому, как подобное участие определено в
нормах антимонопольного законодательства).
Текущая редакция указанного подпункта ст. 20
НК уже оставляет гораздо меньше
возможности для ее двойного или тройного
толкования, поскольку оперирует уже
терминологией, позаимствованной, в том
числе, из антимонопольного
законодательства. В частности, к случаям
взаимозависимости лиц по признаку участия
в уставных капиталах относятся случаи,
когда одна организация непосредственно и
(или) косвенно участвует в другой
организации, и суммарная доля такого
участия составляет более 20%. При этом доля
косвенного участия одной организации в
другой через последовательность иных
организаций определяется в виде
произведения долей непосредственного
участия организаций этой
последовательности одна в другой. Понятно
также, что вторая часть указанного пункта
также далека от юридического
