Применение положений двусторонних международных соглашений о защите и гарантии инвестиций
СОГЛАШЕНИЙ О ЗАЩИТЕ И ГАРАНТИИ
ИНВЕСТИЦИЙ
Н.Г. ДОРОНИНА
Доронина
Наталия Георгиевна
Ведущий научный
сотрудник Института законодательства и
сравнительного правоведения при
Правительстве РФ (ИЗиСП), доктор
юридических наук. Специалист по правовому
регулированию иностранных инвестиций в
России и в зарубежных странах.
Родилась
26 мая 1944 г. в Москве. Окончила МГИМО МИД СССР
(1967). С 1976 г. по настоящее время работает в
ИЗиСП.
Автор многочисленных публикаций,
в том числе соавтор книги "Правовое
регулирование иностранных инвестиций в
России и за рубежом", 1993.
Каково
содержание правоотношений в связи с
инвестициями
в уставный капитал
кредитной организации?
Вопрос возник в
отношении банка со 100%-ным французским
капиталом, поэтому соответственно встал
вопрос о применении Соглашения между
Правительством СССР и Правительством
Французской Республики о взаимном
поощрении и взаимной защите
капиталовложений <*>, заключенного в
Париже 4 июля 1989 г.
--------------------------------
<*> Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. N
48. Ст. 1357.
При ответе на поставленный
вопрос следует руководствоваться
определением иностранных инвестиций,
которое содержится в соглашениях о
взаимной защите и гарантии инвестиции.
Это обусловлено следующим. Нормы
международных соглашений, действующих в
сфере регулирования иностранных
инвестиций, применяются к инвестиционным
отношениям на территории Российской
Федерации наравне с нормами национального
закона, поскольку согласно ч. 4 ст. 15
Конституции РФ общепризнанные нормы и
принципы международного права и
международные договоры Российской
Федерации являются составной частью ее
правовой системы. В соответствии с той же
статьей Конституции правила
международного договора применяются, если
в нем установлены нормы, отличающиеся от
положений национального
законодательства.
Приоритет
международно - правовых гарантий,
предоставляемых иностранным инвестициям, в
современных условиях правового
регулирования иностранных инвестиций в
России приобретает особое значение,
поскольку благодаря действию
международных обязательств
договаривающихся государств
обеспечивается стабильность в отношении
режима деятельности иностранных
инвесторов. С принятием в 1999 г. Федерального
закона "Об иностранных инвестициях в
Российской Федерации" сфера применения
гарантий, содержавшихся в ранее
действовавшем Законе об иностранных
инвестициях, была сужена. Так, в
соответствии с новым Законом действие
государственных гарантий не
распространяется на инвестиции в
банковской сфере. В этой ситуации нормы
международных соглашений о гарантиях и
защите инвестиций приобретают приоритет
над нормами национального
законодательства об инвестициях.
Исключение составляют нормы специального
законодательства для банковской сферы.
В российско - французском Соглашении
инвестиции, или "капиталовложения",
определены как имущество (движимое и
недвижимое), вещные права, а также
имущественные права, акции и другие формы
участия в предприятиях и организациях,
созданных на территории одного из
договаривающихся государств,
соответствующие общему понятию
"имущественные ценности", которые должны
вкладываться или были вложены в
соответствии с законодательством
Договаривающейся Стороны.
Помимо этого
понятие "капиталовложение" включает
косвенные капиталовложения,
осуществляемые на территории
Договаривающихся Сторон, т.е.
капиталовложения, осуществляемые через
посредство инвестора третьего государства.
В определении "капиталовложения"
указывается также, что изменение правовой
формы вложения имущественной ценности не
влияет на их квалификацию в качестве
"капиталовложений", если указанное
изменение не противоречит
законодательству Договаривающейся
Стороны.
Широкое понимание
"капиталовложения", или инвестиции,
позволяет отнести к иностранным
(французским) инвестициям имущество
коммерческой организации со 100%-ным
французским капиталом к категории
иностранной инвестиции, на которую
распространяются гарантии,
предусматриваемые в международном
соглашении о взаимном поощрении и взаимной
защите капиталовложений.
При
квалификации имущественных ценностей,
вкладываемых при создании предприятий и
организаций на территории Российской
Федерации, как иностранной инвестиции
следует руководствоваться также
положениями ст. 2 Соглашения,
предусматривающей, что "каждая из
Договаривающихся Сторон в рамках своего
законодательства и в соответствии с
положениями настоящего Соглашения
допускает и поощряет капиталовложения,
осуществляемые на ее территории". Данная
статья разграничивает в отношениях,
связанных с инвестициями, отношения,
касающиеся допуска и поощрения инвестиций,
и отношения, возникающие при осуществлении
инвестиций.
Допуск и поощрение
инвестиций по существу означает одобрение
государством действий иностранного
инвестора, а следовательно, и согласие
государства на предоставление
соответствующих гарантий, поскольку
вкладываемые с одобрения государства
имущественные ценности следует
квалифицировать как "капиталовложение".
Однако указанная статья содержит отсылку к
законодательству Договаривающейся Стороны
в отношении допуска и поощрения
инвестиций.
В соответствии с
законодательством Российской Федерации
(как действующим, так и действовавшим в
период заключения Соглашения) к положениям
о допуске иностранных инвестиций
приравнивается процедура регистрации
коммерческих организаций с иностранными
инвестициями (в ранее действовавшем законе
это были предприятия с иностранными
инвестициями). В момент образования
коммерческой организации с иностранными
инвестициями при ее регистрации подлежат
проверке действия иностранного лица,
осуществляющего капиталовложения, после
чего вкладываемые имущественные ценности
приобретают квалификацию
"капиталовложения".
Для банков порядок
допуска иностранных инвестиций определен в
ст. 17 и 18 Федерального закона от 3 февраля 1996
г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в
Закон РСФСР "О банках и банковской
деятельности в РСФСР" (далее - Закон о
банковской деятельности). Согласно
указанным статьям государственная
регистрация кредитных организаций с
иностранными инвестициями и филиалов
иностранных банков осуществляется с учетом
дополнительных требований, связанных с
выдачей Банком России создаваемым
организациям лицензий на осуществление
банковской деятельности.
Таким образом,
следуя положениям российского
законодательства об особенностях создания
кредитных организаций с иностранными
инвестициями, квалификация вкладываемых
иностранным банком имущественных
ценностей в качестве "капиталовложения",
соответствующая пониманию "допуска
капиталовложения", предусмотренному ст. 2
Соглашения, происходит в момент
регистрации таких организаций, как
кредитные организации с иностранными
инвестициями. На капиталовложения в такие
организации соответственно
распространяются гарантии,
предусмотренные в международных
соглашениях о взаимном поощрении и
взаимной защите капиталовложений.
При
квалификации доходов, полученных в
результате осуществления
капиталовложения, как капиталовложения
следует руководствоваться определением
термина "доходы", содержащимся в п. 3 ст. 1
Соглашения, т.е. как "любые суммы, получаемые
в результате капиталовложения, и, в
частности, но не исключительно: прибыль,
дивиденды, проценты, лицензионные и
комиссионные вознаграждения, платежи за
техническую помощь и техническое
обслуживание".
В Соглашении не
указывается, кто получает эти суммы. В связи
с этим следует исходить из того, что если
речь идет о капиталовложении в форме
коммерческой организации, созданной по
российскому законодательству, и оно в силу
регистрации такой организации в качестве
коммерческой организации с иностранными
инвестициями получило квалификацию как
капиталовложение, подпадающее под действие
Соглашения, то доходы, полученные такой
организацией, надлежит относить к доходам,
на которые распространяются гарантии,
определяемые в Соглашении.
Что касается
квалификации нераспределенных доходов как
"повторного капиталовложения", то здесь
надо учитывать следующее. Нераспределенные
доходы, полученные коммерческой
организацией с иностранными инвестициями,
по своему содержанию представляют собой
повторное капиталовложение, или
реинвестицию. И хотя в Соглашении не
содержится определения реинвестиций, но в
нем предусматривается, что "доходы от
капиталовложения в случае повторного
капиталовложения - доходы от повторного
капиталовложения пользуются такой же
защитой, как и капиталовложения" (п. 2 ст. 4).
Это положение позволяет говорить о
нераспределенных доходах как о
реинвестиции, пользующейся такой же
международно - правовой защитой, как и
капиталовложение (инвестиция).
Положения Соглашения позволяют говорить об
отсутствии необходимости какой-либо
специальной квалификации нераспределенных
доходов как капиталовложения, которая
требуется при осуществлении
первоначального капиталовложения согласно
положениям его ст. 2 (допуск и поощрение
капиталовложений в соответствии с
законодательством Договаривающейся
Стороны). Достаточно того, что
первоначальное капиталовложение получило
соответствующую квалификацию при
регистрации созданной организации в
качестве кредитной организации с
иностранными инвестициями и
предусмотренные в Соглашении международно
- правовые гарантии. В то же время, учитывая
действие дополнительных требований к
созданию и деятельности кредитных
организаций с иностранными инвестициями,
установленных ст. 18 Закона о банковской
деятельности, можно предположить, что
повторное капиталовложение (реинвестиция)
в банковской сфере в определенных случаях
требует специального признания как
капиталовложения.
Установление
дополнительных критериев при регистрации
кредитных организаций с иностранными
инвестициями связано с тем, что для
капиталовложений в сфере банковской
деятельности требуется соблюдение квоты
участия иностранного капитала, которая
устанавливается в нормативном порядке и
представляет собой соотношение суммарного
капитала, принадлежащего нерезидентам в
уставных капиталах кредитных организаций с
иностранными инвестициями, и капитала
филиалов иностранных банков к совокупному
уставному капиталу кредитных организаций,
зарегистрированных на территории
Российской Федерации. При этом в силу абз. 3
ст. 18 Закона увеличение уставного капитала
зарегистрированной кредитной организации
за счет средств нерезидентов
осуществляется на основе предварительного
разрешения Банка России, полученного в
порядке, предусмотренном в Положении об
особенностях регистрации кредитных
организаций с иностранными инвестициями и
о разрешительном порядке увеличения
уставного капитала зарегистрированной
кредитной организации за счет средств
нерезидентов, утвержденном Приказом
Центрального банка РФ от 23 апреля 1997 г. N
02-195.
Данное Положение не применяется,
если повторное капиталовложение не было
связано с изменениями, вносимыми в уставный
капитал.
Могут ли распространяться
международно -
правовые гарантии на
имущество, находящееся
в собственности
коммерческой организации
с
иностранными инвестициями?
Соглашение
распространяет гарантию от мер
экспроприации и национализации на случаи
принятия и иных мер, которые направлены на
то, чтобы "лишить инвесторов другой
Договаривающейся Стороны принадлежащих им
капиталовложений" (ст. 4 п. 3). Указанная
гарантия касается широкого круга мер,
которые принимает государство, в том числе
и мер, непосредственно касающихся
иностранных капиталовложений.
Общая
цель гарантии заключается в обеспечении
широкого понимания категорий
"национализация" и "экспроприация", с тем
чтобы воспрепятствовать принятию мер
государственного регулирования, которые
влекут за собой такие же последствия, что и
сам акт национализации. Международно -
правовая гарантия от экспроприации и
национализации действует и в тех случаях,
когда имеет место просто захват всего или
какой-либо части капиталовложения
иностранного инвестора.
Содержание
гарантии состоит в том, что инвестору -
собственнику капиталовложения
выплачивается компенсация. В соответствии
с положениями п. 3 ст. 4 Соглашения в случае
принятия мер экспроприации и
национализации эти меры должны стать
основанием для незамедлительной выплаты
соответствующей компенсации. В Соглашении
определен размер выплачиваемой
компенсации. Сумма компенсации должна
равняться реальной стоимости
капиталовложений на день, предшествующий
дню принятия или обнародования указанных
мер.
Сумма компенсации, выплачиваемой
иностранному инвестору, определяется в
соответствии с достигнутым между этим
инвестором и государством, принявшим
подобные меры, соглашением. Если такое
соглашение не может быть достигнуто, то
применяется другая международно - правовая
гарантия - в части порядка разрешения
споров, предусмотренная в ст. 7
Соглашения.
Следует обратить внимание
на то, что в части порядка разрешения
споров, в том числе и споров, связанных с
выплатой компенсации иностранному
инвестору, существует многосторонняя
Конвенция о порядке урегулирования
инвестиционных споров между государством и
лицом другого государства, подписанная в
Вашингтоне 18 марта 1965 г. На основании
Дополнительного протокола к указанной
Конвенции, подписанного в 1979 г.,
государствам - участникам этой Конвенции
предоставлена возможность обращаться к
дополнительным средствам разрешения
инвестиционных споров. В числе
дополнительных средств разрешения
инвестиционных споров предусматриваются
согласительная или арбитражная процедуры,
которые применяются в случаях, если одна из
сторон, участвующих в споре, не является
государством - участником данной Конвенции
либо является лицом такого государства.
Кроме того, согласительная или арбитражная
процедуры могут применяться для таких
спорящих сторон, даже если спор
непосредственно не связан с инвестицией, но
выходит за рамки обычной коммерческой
сделки.
Положения ст. 7 Соглашения,
подчеркивающие мирный путь разрешения
споров и предусматривающие обращение к
арбитражу, действующему на основе
Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, не
препятствуют обращению инвестора к
средствам разрешения спора, указанным в
упомянутой многосторонней Конвенции. Этот
вывод подтверждается новым Типовым
соглашением, утвержденным Постановлением
Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 "О
заключении соглашений между
Правительством Российской Федерации и
правительствами иностранных государств о
поощрении и взаимной защите
капиталовложений". Согласно п. 2 ст. 7
Типового соглашения если спор не может быть
разрешен путем переговоров в течение шести
месяцев с даты просьбы любой из сторон
спора о его разрешении путем переговоров,
то он по выбору инвестора может быть
передан на рассмотрение в компетентный суд
или арбитраж договаривающейся стороны,
либо в арбитражный суд ad hoc, либо в
Международный центр по урегулированию
инвестиционных споров, созданный в
соответствии с Конвенцией об
урегулировании инвестиционных споров
между государствами и лицами других
