НЕВОЗВРАЩЕНИЕ ИЗ-ЗА ГРАНИЦЫ СРЕДСТВ В ИНОСТРАННОЙ ВАЛЮТЕ (СТ. 193 УК РФ): УГОЛОВНО - ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ(Ю.П. Гармаев)
значение.
Кроме того, мотивы и цели
невозвращения обязательно должны
учитываться судом при назначении
наказания.
3. Актуальные вопросы
квалификации
3.1. Покушение на
невозвращение
Здесь более подробно
остановимся на весьма актуальном,
принципиальном вопросе квалификации
невозвращения валюты - вопросе о
неоконченном преступлении, то есть о
покушении на невозвращение (ст. 30 ч. 3 и 193 УК
РФ). Начнем с того, что приготовление к
невозвращению уголовно ненаказуемо в силу
того, что преступление не относится к
категории тяжких или особо тяжких (ст. 30 ч. 2
УК РФ). Очень сложно разграничить эти два
понятия (приготовление и покушение) в
отношении анализируемого преступления.
В соответствии с доктринальным толкованием
ст. 30 ч. 3 УК РФ покушением на преступление
следует признавать выполнение
преступником хотя бы части деяний, входящих
в объективную сторону состава
преступления. В соответствии же со ст. 30 ч. 1
УК РФ под приготовлением, применительно к
невозвращению, чаще всего будут выступать:
приискание соучастников, сговор на
невозвращение и иное умышленное создание
условий для невозвращения валюты.
При
всей спорности нашей позиции полагаем, что
как покушение, в частности, будут
квалифицироваться деяния руководителя,
непосредственно направленные на
реализацию внешнеэкономической сделки,
результатом которой он заранее предвидит
невозвращение валюты. По экспортной сделке
это могут быть действия, связанные с
вывозом товара за границу, при импортной -
перечисление денежных средств в порядке
предоплаты за импортируемый товар и т.д.
Отсюда следует, что такая деятельность
руководителя, как подписание контракта,
приискание соучастников в невозвращении
валюты и т.п. будет приготовительными
действиями, то есть не преступными.
Вместе с тем такие действия руководителя,
как открытие специального банковского
счета за границей для перечисления на него
валютной выручки с целью ее сокрытия,
полагаем, будут являться покушением на
невозвращение валюты. Так же покушением
следует признать и предварительную
подготовку руководителем пакета фиктивных
документов, обосновывающих уважительные
причины невозвращения валютной выручки и
другие незаконные действия, от
непосредственного выполнения которых
зависит успех преступной операции, даже
если перечисленные действия совершены до
вывоза товара (внесения предоплаты).
Изложенные доводы очень важны, поскольку,
на наш взгляд, максимально эффективным
является проведение ОРМ именно до
возбуждения уголовного дела, и возбуждение
его по признакам покушения на
невозвращение <*>. Тем более что после
проведения ОРМ и обоснованного возбуждения
на их основе уголовного дела к моменту
предъявления окончательного обвинения
предельный срок наверняка наступит. Ну а
пресечение преступления на этой стадии
правоохранительными органами, возврат
валюты по не зависящим от преступника
обстоятельствам - это лучший результат
расследования.
--------------------------------
<*> Об этом подходе, как о принципе
методики расследования преступного
невозвращения, см.: Гармаев Ю.П.
Невозвращение из-за границы средств в
иностранной валюте. М., 2001. С. 81 - 88.
3.2.
Преступное невозвращение средств в
иностранной валюте - только ли при
экспорте?
Полагаем ошибочным мнение
некоторых ученых и практических работников
о том, что невозвращение валюты уголовно
наказуемо только в рамках исполнения
экспортного контракта.
Очевидно
насколько такая позиция сужает сферу
уголовно - правового регулирования.
Несомненно и то, что это мнение
противоречит основным принципам валютного
регулирования и валютного контроля.
Между тем изучение практики расследования
уголовных дел показало, что по большинству
уголовных дел, возбужденных по ст. 193 УК РФ,
расследовались факты невозвращения валюты
только по экспортным контрактам. Крайне
редки уголовные дела о невозвращении по
импортным и бартерным сделкам. Наметилась
такая тенденция: органы дознания таможен, в
отсутствие соответствующих методических
рекомендаций, вообще ни при каких
обстоятельствах не рассматривают
невозвращение валюты по импорту и бартеру
как преступление. Как правило, такие факты
не регистрируются, им не дается правовая
оценка в соответствии с требованиями ст. 109
УПК РСФСР.
Практики такую
"декриминализацию" объясняют весьма просто
- по бартерным и импортным сделкам
предметом возврата является товар, а не
валюта. К сожалению, с такой позицией в
основном соглашаются и надзирающие
прокуроры. Проблема встала таким образом,
что Генеральная прокуратура в обобщении
практики привлечения к уголовной
ответственности за невозвращение валюты
предложила дополнить Уголовный кодекс ст.
193-1, предусматривающей введение
ответственности за незаконные импортные
операции <*>.
--------------------------------
<*> См.: Бюллетень Генеральной
прокуратуры. N 1. 2001. С. 17.
В результате в
практике громадное количество
преступлений, связанных с незаконным
вывозом капиталов путем фиктивного импорта
и бартера, остаются не выявленными и не
пресеченными.
Такая тенденция, на наш
взгляд, сказалась и на характеристиках
преступности. Так, если в целом по России
процент невозврата валюты по экспортным
сделкам в результате усиления валютного
контроля характеризуется динамикой
снижения (по поступающей из банков
информации: 9% - в 1995 г., 7% - в 1996 г., 6% - в 1997 г. и
т.д.), то непогашенные поставками товаров
платежи за импорт имеют обратную тенденцию
<*>. Таким образом, фиктивный импорт и
бартер становятся для преступников одним
из излюбленных способов вывоза капитала и,
одновременно, способом сокрытия
невозвращения.
--------------------------------
<*> См.: Диканова Т.А., Осипов В.Е. Борьба с
таможенными преступлениями и отмыванием
грязных денег: Методическое пособие. М., 2000.
С. 157 - 158.
Между тем Закон о валютном
регулировании предусматривает обязанность
зачисления иностранной валюты на счета в
уполномоченные банки вне зависимости от
вида валютной операции. В отношении
возврата валюты по импортным сделкам, в
соответствии с Указом Президента РФ от 25
ноября 1995 г. N 1163 "О первоочередных мерах по
усилению системы валютного контроля в
Российской Федерации" и Приказом ГТК РФ от
21.11.2000 г. N 1056 "О дополнительных мерах по
обеспечению обоснованности платежей в
иностранной валюте за импортируемые
товары", таможенные органы выдают
импортерам - резидентам предписание о ввозе
товаров, стоимость которых должна быть
эквивалентна сумме уплаченных за них
денежных средств в иностранной валюте, либо
возврате этих средств в сумме не менее
ранее переведенной. Во исполнение данного
Приказа в таможенные органы направлено
также письмо ГТК РФ от 02.02.2001 N 13-15/4225 "О
порядке реализации Приказа ГТК РФ от 21.11.2000 N
1056".
Аналогичные требования
законодательства существуют и в отношении
бартерных сделок <*>.
--------------------------------
<*> См.: Указ
Президента РФ N 1209 от 18.08.1996 и в разъяснении к
нему - Приказ ГТК РФ от 11.03.1997 N 110.
Вместе с
тем заслуживает серьезного внимания
позиция В.И. Михайлова и А.И. Федорова <*>.
Авторы в своей статье очень скрупулезно
отнеслись к формальным признакам
отдельных, действительно неудачных
формулировок валютного законодательства, к
буквальному (в ущерб систематическому, на
наш взгляд) толкованию этих норм. Они
справедливо отмечают, что в названных
нормативных актах по импортным сделкам в
отношении предоплаты говорится лишь о
необходимости обеспечить возврат таких
средств в сумме не менее ранее
переведенной, а не обязательное
перечисление на счета в уполномоченный
банк России, как то буквально изложено в ст.
193 УК РФ.
--------------------------------
<*> См.:
В.И. Михайлов, А.И. Федоров. Невозвращение
из-за границы средств в иностранной валюте
// Законодательство. 2000. N 7. Эту же позицию
поддерживает С.Н. Слепухин (Указ. соч. С. 190) и
некоторые другие авторы.
Действительно,
если применительно к экспортным контрактам
в нормативных актах четко определено, что
валютная выручка от экспорта товаров
(услуг, работ) подлежит обязательному
зачислению на счета в уполномоченных
банках, то применительно к импортным
операциям конкретно нет такого указания.
Статья 5 Закона о валютном регулировании
определяет, что только иностранная валюта,
получаемая резидентами, подлежит
обязательному зачислению на их счета в
уполномоченных банках. Отсюда
формулируется вывод: в рассматриваемом
случае, когда резидент не получил назад
предоплату, он и не обязан ее зачислить.
Понимая спорность любой из высказываемых
позиций, все-таки считаем необходимым
возразить против такого сужения сферы
применения уголовного закона. Во-первых,
состав преступления есть, например, в
действиях тех руководителей, которые
перечисляют предоплату за границу по
притворным импортным контрактам, имея
конкретную преступную цель - незаконно и
безвозвратно "перекачать" таким способом
валюту за рубеж. Во-вторых, если резидент
действительно не получил выручку, не имеет
возможности ею распоряжаться, не вступал в
предварительный сговор о невозвращении, в
его действиях отсутствует состав
преступления уже ввиду отсутствия умысла.
Это бесспорно и для невозвращения по
экспортным сделкам. В-третьих, мы
поддерживаем точку зрения П.С. Яни,
высказанную по подобной проблеме:
"...правоприменитель вульгаризирует
систематический способ толкования, не
желая устранять ... правовой парадокс и не
видя разницы между сущностными и
формальными признаками понятия" <*>.
--------------------------------
<*> Яни П.С. Проблемы
уголовной ответственности за
экономические преступления // Законность.
2001. N 1. С. 6.
3.3. Специальный субъект
преступления и соучастие
В ряде научных
работ и комментариев подразумевается, что
субъектами невозвращения могут быть все
лица - резиденты, указанные в п. 5 ст. 1 Закона
"О валютном регулировании...". Полагаем, что
это не так. Путем буквального и
систематического толкования нормы можно
сделать вывод о том, что субъектом
невозвращения не может быть признан, в
частности, индивидуальный предприниматель
без образования юридического лица. Хотя
общеизвестно, что в рамках такой
организационно - правовой формы часто
действуют довольно крупные структуры.
Также не может быть субъектом преступления
и лицо (не первый руководитель организации),
которому поручено подписание ("ведение")
конкретного контракта и ПС. В практике
часто встречаются уголовные дела, где
внешнеэкономический контракт подписывают
другие работники организации, а не первый
руководитель (заместители, финансовые
директора, менеджеры либо просто работники,
уполномоченные к подписанию контракта по
доверенности). Эти лица не являются
специальными субъектами данного
преступления.
Привлечение конкретных
лиц к уголовной ответственности в практике
осложняется еще и порочной практикой
некоторых уполномоченных банков. Во многих
из них к подписанию ПС допускается не
только лицо, имеющее право первой подписи
по счету экспортера в банке, как того
требуют инструкции <*>, но и любое другое
лицо, в отношении которого в уполномоченном
банке имеется образец подписи. Негативные
последствия этой порочной практики
очевидны. Правовые отношения в сфере
валютного (но не уголовного)
законодательства, определяющие
обязанность возвратить валютную выручку по
внешнеэкономическому контракту, возникают
между государством в лице агента валютного
контроля (уполномоченный банк) и
руководителем организации именно в связи с
подписанием последним паспорта сделки. В
ситуации, когда контракт подписывает один
работник организации, а паспорт сделки -
другой, вопрос о персональной
ответственности руководителя размывается.
Вместе с тем это не значит, что привлечению
к уголовной ответственности подлежит
только тот руководитель, который подписал и
контракт, и ПС. Квалифицирующее значение
здесь имеет в большей степени наличие у
руководителя организации умысла на
невозвращение и причинная связь между его
умышленными деяниями и наступившим
последствием в виде невозвращения валюты.
Названные документы руководитель может и
не подписывать. Очевидно лишь, что
перечисленные обстоятельства существенно
осложняют процесс доказывания его вины.
--------------------------------
<*> См., например,
вышеназванную Инструкцию ЦБ РФ N 86-И и ГТК РФ
N 01-23/26541 от 13.10.1999 (по экспорту). Раздел
"Порядок оформления ПС".
3.4. Вопрос о праве
собственности на средства в иностранной
валюте
Важным, на наш взгляд, является
следующее уточнение. Уголовная
ответственность руководителя организации
наступает в случае, если средства в
иностранной валюте не были зачислены по его
вине в уполномоченный банк, но только при
условии, что у него была реальная
возможность обеспечить такой возврат.
Например, нерезидент за границей получил и
реализовал товар, имеет валютную выручку на
своем банковском счете, а резидент не дает
указание о перечислении этой выручки в
уполномоченный банк РФ, хотя это указание
заведомо для резидента было бы выполнено.
Необходимо устанавливать: имел ли
руководитель организации реальную
возможность распоряжаться валютой и
перевести ее на счет в уполномоченный банк;
использовал ли он эту возможность. Если
такой возможности у руководителя не было
или если возможность была, и он
воспользовался ею, однако по не зависящим
от него причинам валютные средства так и не
были перечислены на счета в уполномоченном
банке, то руководитель организации не может
нести уголовную ответственность за
невозвращение.
Вместе с тем если
руководитель, к примеру, заключает
экспортную сделку, заранее зная, что валюта
не вернется и что он не будет иметь
возможности распорядиться ею, то состав
преступления имеет место. При этом
покушение на невозвращение является
преступным уже в момент перемещения товара
в режиме экспорта.
Это разъяснение
относится к часто встречающимся в практике
способам совершения преступлений, когда
для перекачивания валютных средств за
границу используются подставные фирмы,
"фирмы - однодневки", номинальные
руководители, данные лиц по украденным или
утерянным паспортам, данные умерших лиц и
т.п.
В этой же связи актуален вопрос о
том, преступно ли данное деяние, если
валютные средства, подлежащие возврату,
фактически резиденту не принадлежат?
Практикам известно, что часто для экспорта
товаров их собственники используют фирмы,
которые действуют как посредники по
договору комиссии. Очевидно, что
руководитель такой подставной фирмы -
комиссионера не рассчитывает на возврат
валютных средств на свой счет. Несмотря на
противоречивые мнения в уже отмеченных
публикациях, полагаем, что такие
руководители подлежат уголовной
ответственности, а собственники подлежат
привлечению как соучастники.
Так, в
соответствии с Положением ЦБР и ГТК России
от 22 декабря 1999 г. N 101-П, 01-23/32005 "О применении
Инструкции Банка России и ГТК России "О
порядке осуществления валютного контроля
за
