Установление факта одобрения арбитражного соглашения
по одобрению основного контракта не может
соответствовать его действиям по одобрению
арбитражного соглашения. Этот вывод
основывается, в свою очередь, на различной
юридической природе арбитражного
соглашения в виде арбитражной оговорки и
основного контракта, составной частью
которого она является. Бесспорность
последнего утверждения можно
проиллюстрировать на примере развития
принципа автономности арбитражного
соглашения.
На этапе зарождения
арбитража как способа рассмотрения споров,
минуя государственный суд, принцип
автономности арбитражного соглашения не
имел правового закрепления. Конечная цель
арбитражного соглашения обеспечивалась
юридической поддержкой только в случае его
заключения после возникновения спора и
вмешательства государственного суда в его
разрешение. В процессе постепенного
признания этого принципа после
возникновения возможности принудительного
правового исполнения арбитражного
соглашения, заключенного до возникновения
спора между сторонами, встал вопрос о
правомочности рассмотрения названного
соглашения в качестве акцессорного
обязательства по отношению к основному
контракту. Подобный подход также был
отвергнут, так как содержанием акцессорных
обязательств является установление мер
имущественного характера, в то время как
целью арбитражного соглашения выступает
определение порядка защиты прав сторон по
договору, включая и права, вытекающие из
акцессорных обязательств <*>. Как видим, и
при отрицании принципа автономности
арбитражного соглашения, и при его правовом
закреплении особая юридическая природа
этого соглашения не подвергалась
сомнению.
--------------------------------
<*>
Подробнее см.: Лебедев С.Н. Международный
коммерческий арбитраж: компетенция
арбитров и соглашение сторон. М., 1988.
Даже
при рассмотрении арбитражного соглашения
как акцессорного обязательства к основному
контракту также недопустимо было бы
отождествлять действия представляемого по
одобрению основного контракта,
заключенного его представителем, с
действиями по одобрению арбитражной
оговорки. В большинстве случаев
акцессорный характер сделки,
обеспечивающей основное обязательство,
указывает на неразрывную связь с этим
обязательством. Это закреплено в следующем
принципе: недействительность основного
обязательства влечет недействительность
обеспечивающего его обязательства. Однако
данный принцип не отождествляет
юридическую природу акцессорного
обязательства с основным обязательством.
Практическое значение сформулированного
тезиса заключается в том, что действия по
принятию или одобрению акцессорного
обязательства не всегда означают одобрение
основного обязательства. Первым
напрашивающимся аргументом в пользу этого
вывода может служить различие оснований
возникновения акцессорного и основного
обязательства. Так, сторона, предъявляющая
претензии об уплате неустойки или
оплатившая неустойку, вправе обосновывать
свои действия со ссылкой не на договор,
заключенный ее представителем с
превышением полномочий и поэтому не
признаваемый ею, а на закон (так называемая
законная неустойка). Действие же названного
принципа зависимости существования
акцессорного обязательства от
действительности основного обязательства
не распространяется на такой способ
обеспечения исполнения обязательств, как
банковская гарантия. Даже в отношениях
поручительства при соблюдении данного
принципа действует следующее специальное
правило: изменение основного обязательства
в сторону увеличения ответственности
поручителя, совершенное без согласия
последнего, влечет прекращение
поручительства. К тому же в рамках
банковской гарантии и поручительства
нельзя рассматривать случаи одобрения
представляемым сделки, заключенной его
представителем, так как в качестве одной из
сторон обеспечения исполнения
обязательств выступает третье лицо. При
залоге и удержании встает вопрос о степени
определенности основного обязательства,
обеспечением исполнения которого служат
эти акцессорные обязательства. Если в
отношении залога ситуация предельно ясна -
в качестве существенного условия договора
о залоге указаны существо, размер и сроки
исполнения основного обязательства, то в
отношении удержания возможно
существование различных ситуаций. Еще в
римском праве была выявлена такая
особенность удержания, как отсутствие
правовой зависимости между основным и
встречным требованиями <*>. Этот принцип
был также воспринят торговым правом
дореволюционной России: "При этом торговое
право не ставило возможность применения
права удержания в зависимость от связи со
сделкой, из которой возникло требование, а
требовало лишь, чтобы оно вытекало из
деловых отношений между предприятиями"
<**>.
--------------------------------
<*>
Подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский
В.В. Указ. соч. С. 117.
Монография М.И.
Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное
право. Общие положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное). <**> Сарбаш С.В. Право
удержания как способ обеспечения
исполнения обязательств // Актуальные
проблемы гражданского права: Сб. статей /
Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С.
40.
Анализируя состояние современной
российской юридической науки, можно
утверждать, что указанные принципы прочно
укоренились в официальной правовой
доктрине об удержании как институте
гражданского права: "Право удержания не
включает в себя ни непризнание
обязательства, ни притязание на погашение
обязательства. Не может быть и речи о
каком-либо положительном действии со
стороны обязанного лица по осуществлению
права удержания" <*>.
--------------------------------
<*> Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Указ. соч. С. 447.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).В современных условиях
проведения арбитражного разбирательства
несоблюдение принципа раздельности
действий представляемого по одобрению
основного контракта и арбитражного
соглашения может привести к появлению
обоснованных сомнений в беспристрастности
арбитра и вынесении им объективного
решения по спору. Если арбитр при вынесении
предварительного постановления о наличии
своей компетенции разрешить переданный ему
на разрешение спор вынужден оценивать
действительность арбитражного соглашения,
не отделяя его от основного контракта хотя
бы в отношении действий представляемого по
одобрению сделки, то тем самым он
предопределяет свое решение по существу
спора. Для стороны, которая основывает свою
защиту на оспаривании действительности не
только арбитражного соглашения, но и
основного контракта, теряется весь смысл
дальнейшего участия в арбитражном
разбирательстве, так как арбитр в
предварительном постановлении о наличии
своей компетенции по спору дает оценку
фактам, касающимся действительности
основного контракта.
Несоблюдение
принципа раздельности действий
представляемого по одобрению основного
контракта и арбитражного соглашения влечет
неоправданное вытеснение процессуальными
нормами самой постановки проблемы
одобрения арбитражного соглашения и
рассмотрения данного вопроса в отрыве от
основного контракта. Тем самым
игнорируется принцип автономности
арбитражного соглашения вследствие
сложившейся практики, запрещающей
рассматривать материально - правовые
элементы такого соглашения в отрыве от
материально - правовых отношений по
основному контракту.
Возможность
постановки вопросов беспристрастности
арбитра, которые могут возникать в
описанной выше ситуации, вообще отрицается
российской правоприменительной практикой.
Такая категоричность объясняется чересчур
узким и поверхностным толкованием ст. 16
Закона "О международном коммерческом
арбитраже", предусматривающей
самостоятельность арбитражной оговорки и
полномочие арбитра самому принимать
решение о наличии своей компетенции.
Несмотря на схожее отношение английской
правоприменительной практики к данному
вопросу, все же можно отметить актуальность
проблемы, подтвержденной обращениями
хозяйствующих субъектов в английские суды
для ее решения. Эти обращения связаны с
требованием отмены принятого арбитром
решения о своей юрисдикции, которое может
быть принято лишь одновременно с принятием
решения по существу спора. Степень
переплетения вопросов, связанных с
заключением арбитражного соглашения в виде
арбитражной оговорки и основного
контракта, бывает настолько высока, что
порой трудно ограничиться анализом
доказательств, представленных сторонами на
первоначальной стадии арбитражного
разбирательства в целях обоснования
арбитражной оговорки. Впоследствии (во
время проведения слушаний) могут быть
выяснены новые существенные
обстоятельства, опровергающие позицию
арбитра, занятую им по поводу
действительности арбитражной оговорки.
Однако игнорирование принципа
раздельности действий представляемого по
одобрению основного контракта и
арбитражного соглашения препятствует
изменению первоначальной позиции арбитра,
что может привести к утрате способности его
беспристрастно оценивать новые факты,
раскрывающиеся в ходе дальнейшего
разрешения спора. Поэтому принятие
арбитром предварительного решения в
порядке ст. 30 (1) (а) и 31 (4) английского Закона
об арбитраже 1996 г. о наличии своей
юрисдикции подтверждает действительность
не только арбитражного соглашения, но и
основного контракта. Сторона по
арбитражному соглашению не может отменить
предварительное решение арбитра в порядке
ст. 67 этого Закона, так как, во-первых, на
данном этапе у нее могут отсутствовать
материальные основания по оспариванию
юрисдикции, а, во-вторых, названная норма не
позволяет оспорить правильность выбора
арбитра, каким способом вынести решение о
юрисдикции: в виде предварительного
решения или решения по существу спора.
Содержание действий представляемого,
соответствующих юридической природе
арбитражного соглашения, описано в
национальных актах и международных
договорах об арбитраже. Правда, это
описание выявляется посредством
установления правил, применимых к
последующим стадиям проведения
арбитражного разбирательства, либо
вычленения из правовых определений и
терминов, ошибочно причисленных к другим
институтам права. Так, согласно п. 2 ст. 7
Закона "О международном коммерческом
арбитраже" соглашение (имеется в виду
арбитражное соглашение) считается
заключенным в письменной форме, если оно
заключено путем обмена исковым заявлением
и отзывом на иск, в которых одна из сторон
утверждает о наличии соглашения, а другая
не возражает. Стадия арбитражного
разбирательства, на которой совершаются
названные действия, не позволяет отнести их
к заключению арбитражного соглашения. Речь
может идти только об одобрении
арбитражного соглашения, заключенного
представителем или самим представляемым в
устной форме.
Существенное влияние на
признание факта одобрения арбитражного
соглашения представляемым оказывают
процедура заявления отвода арбитражу по
неподсудности и последствия совершения
указанного действия на более поздних
стадиях арбитражного разбирательства. В
соответствии со ст. 5 Европейской конвенции
о внешнеторговом арбитраже 1961 г. отвод
арбитражного суда (имеется в виду
третейский, а не государственный суд) любой
из сторон по неподсудности должен быть
заявлен в суде не позднее представления
соответствующей стороной своего искового
заявления или своих возражений по существу
спора. Возражение против компетенции
арбитражного суда, не выдвинутое в
установленный срок, не может быть выдвинуто
на более поздней стадии арбитражного
разбирательства, а также в государственном
суде при обращении к нему с просьбой о
рассмотрении дела по существу или об
исполнении арбитражного решения, за
некоторыми исключениями. Следуя
буквальному толкованию данной нормы,
правомочно поставить следующий вопрос:
может ли сторона, надлежащим образом
уведомленная о проведении арбитражного
разбирательства и полностью его
проигнорировавшая, выдвинуть возражения о
недействительности арбитражного
соглашения или его отсутствии вследствие
заключения неуполномоченным лицом или
превышения полномочий арбитров на стадии
исполнения арбитражного решения?
Отрицательный ответ, вытекающий из
буквального толкования названной нормы,
отождествляет процессуальный запрет на
игнорирование проведения арбитражного
разбирательства с молчаливым согласием
виновной стороны на его проведение, то есть
одобрением представляемым арбитражного
соглашения, заключенного его
представителем. Хотя отметим, что ни в
действующем российском законодательстве
об арбитраже, ни в универсальном
международном договоре о международном
коммерческом арбитраже, посвященном
вопросам признания и приведения в
исполнение иностранных арбитражных
решений (имеется в виду Нью - Йоркская
конвенция 1958 г.), не содержатся изложенные
выше негативные последствия нарушения
запрета игнорирования проведения
арбитражного разбирательства. Таким
образом, данная норма действует только на
региональном уровне в отношении
ограниченного числа государств,
подписавших и ратифицировавших
Европейскую конвенцию о внешнеторговом
арбитраже 1961 г., и применяется при
проведении международного коммерческого, а
не внутреннего арбитража.
Вопрос о
выдвижении возражений против компетенции
арбитража может также возникнуть при
выполнении представляемым таких
процессуальных действий, как назначение
арбитров, определение процедуры проведения
арбитражного разбирательства. Проблема
заключается не в нарушении сроков
заявления соответствующих возражений, а в
их материально - правовом обосновании.
Может ли представляемый одновременно
заявлять отвод арбитражу по неподсудности
и участвовать в назначении арбитров? Не
будет ли второе его действие считаться
одобрением арбитражного соглашения,
действительность которого он оспаривает
при совершении первого? Могут ли на
практике существовать случаи, когда
названные действия представляемого не
будут противоречить друг другу и могут быть
объяснены разумно и добросовестно
действующей стороной? Процедура заявления
отвода арбитражу по неподсудности
преследует цель опровержения признания и,
следовательно, одобрения арбитражного
соглашения. Одновременное заявление отвода
и участие ответчика в назначении арбитра
(арбитров), определении правил арбитражных
процедур не являются действиями
взаимоисключающими и
взаимопротиворечащими. Процессуальное по
своему характеру действие по заявлению
отвода имеет материально - правовой эффект.
Он заключается в описании ответчиком
оснований, по которым тот собирается
оспаривать компетенцию арбитража и
действительность арбитражного соглашения
как перед назначенным им или назначенным
при его участии арбитром, так и в
дальнейшем, в случае несогласия с
вынесенным арбитром решением по данному
вопросу перед государственным судом.
Поэтому основания, указанные в заявлении
отвода арбитражу по неподсудности, при
одновременном совершении ответчиком
других процессуальных действий -
назначение или участие в назначении
