Сфера высоких технологий как мошенничество и как спорные объекты интеллектуальной собственности, находящиеся вне правового поля
И КАК СПОРНЫЕ ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
СОБСТВЕННОСТИ,
НАХОДЯЩИЕСЯ ВНЕ
ПРАВОВОГО ПОЛЯ
(ФРИКЕРСТВО, ХАКЕРСТВО И
РАДИОПИРАТСТВО)
Материал подготовлен с
использованием правовых актов
по
состоянию на 1 апреля 2002 года
Б.Д.
ЗАВИДОВ
Б.Д. Завидов, кандидат
юридических наук, научный сотрудник НИИ
Генеральной прокуратуры РФ, заместитель
главного редактора журнала "Российский
следователь".
Противоправные деяния
фрикеров
В последнее время в российской
прессе публикуются статьи о появлении
новых видов преступных деяний, которые не
вписываются в стандартные рамки УК РФ.
Иначе говоря, есть действия, наносящие
ущерб потерпевшему, но нет соответствующей
статьи в Кодексе для их квалификации.
Так, автор Л. Волкова в статье "Телефонные
пираты начинают и, кажется, выигрывают"
("Российская газета" (далее - РГ). 1999 г. 15
января) описывает случаи того, как ничего не
подозревающие москвичи получают счета на 17,
30 и 70 тысяч рублей, которые междугородняя
станция заставляет оплачивать под угрозой
отключения телефона, но в действительности
законный владелец абонента не ведет таких
разговоров.
Нужно ли говорить, что с
Вьетнамом, Пакистаном, Индией, Гондурасом
"разговаривали" обычные москвичи,
пенсионеры. Естественно, что такого рода
"переговоры" записывались телефонными
компаниями в строку "убыток" и
компенсировались за счет роста тарифов. "К
сожалению, бороться с этим очень трудно. Мы
"прикрываем" ежемесячно до десятка
нелегальных переговорных пунктов, но
рентабельность этого "бизнеса" чрезвычайно
велика, и они возникают вновь.
Себестоимость устройства для организации
подобного пункта - не более 50 долларов, а
моноэтнические преступные группы покупают
их у "производителей" по три - пять тысяч
долларов. Эти траты с лихвой окупаются
всего за месяц. Впрочем, и существуют они не
более двух месяцев" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дульман П.
Интервью начальника Управления "Р" ГУВД г.
Москвы. МК. 2001. 18 октября.
Иначе говоря,
"телефонные пираты" - фрикеры, идущие, как
правило, впереди научно-технического
прогресса, с помощью изобретенного
устройства "АнтиАОН" считывают любой номер
абонента. При этом устаревшая аппаратура
наших коммутаторов соединяет для разговора
пирата, а счет выписывается владельцу
телефона". Таким образом, указывает Л.
Волкова, телефонное пиратство (фрикерство)
получило широкое распространение не только
в России, но и во всем мире, принося
ежегодные убытки связистам в размере 13
млрд. долларов.
Следовательно, учитывая
факт колоссального материального ущерба,
наносимого телефонными пиратами как
связистам, так и многочисленным владельцам
телефонных абонентов, следует признать
проблему, которую затрагивает автор, очень
важной.
Недаром, вот уже несколько лет, в
системе ГУВД г. Москвы, например, существует
и активно функционирует знаменитое
Управление "Р", специализирующееся на
расследовании преступлений в СВТ и
Интернете. Аналогичное подразделение "Р"
имеется, конечно, и в МВД России.
Между
тем, учитывая важность проблемы, хотелось
бы несколько углубить анализируемую тему,
показать, что она находится за пределами
правового поля России, отобразить ее
продолжение и в других областях, именуемых
не иначе как борьба с действиями,
наносящими ущерб в СВТ: проникновение в
сотовую телефонную связь, в Интернет, в
компьютерные сети и хищение при этом
денежных средств, и даже "радиопиратство",
создающее аварийную ситуацию для
авиаполетов.
Важность данных проблем
заключается еще и в том, что в ныне
действующем уголовном праве России пока
еще нет формализованной, законодательно
закрепленной уголовно-правовой нормы об
ответственности за хакерство,
радиопиратство и фрикерство. Последнее, в
общем-то противоправные действия наносят
ущерб (убытки) владельцам аппаратуры, в виде
неосновательно уплаченного тарифа за
телефонные переговоры, которыми он
(владелец, правообладатель) в
действительности не пользовался.
По
данным ГТС г. Москвы, ежегодный ущерб,
причиняемый только одними фрикерами ГТС,
доходит до 300 млн. долларов. Представляется,
что эта цифра несколько завышена, ибо в
понятие "ущерб" руководство ГТС, очевидно,
включает и неполученный доход в виде так
называемой упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ). Со
слов начальника Управления "Р" ГУВД г.
Москвы полковника Дмитрия Чепчугова, ущерб
только по Москве от "телефонных пиратов" в
2000 году составил 12 млн. долл. США <*>. Как
быть?
--------------------------------
<*> См.:
Дульман П. "Телефонные пираты" живут
недолго". РГ. 2001. 18 октября.
Можно ли
отнести телефонные переговоры к объектам
ИС? "Конечно, нет", - скажет читатель и
наверняка ошибется. Правда, мы возьмем, так
сказать, частный случай. Гр-н А. из г. Москвы
передает, скажем, в Санкт-Петербург по
телефаксу своему соавтору гр-ну Б. краткое
описание изобретения и (или) промышленного
образца, а фрикер, используя новейшую
подпольную аппаратуру, "перехватывает" эту
ценную информацию при обмене мнениями
между соавторами. В дальнейшем "телефонный
пират" крадет все их идеи, и, выдавая чужое
изобретение за свое, первым получает
патент. В дальнейшем, используя чужой
патент как свой, он налаживает
соответствующее производство и получает
доход и прибыль. Такой вариант возможен.
Информацию, причем закрытую, секретную,
можно получить путем прослушивания
телефонных переговоров. Следовательно,
передача по проводам (либо по сотовой связи)
информации, относящейся к ОИС, весьма
возможна. Но, видимо, эти сведения ближе к
сведениям, составляющим гостайну (ст. 283 УК
РФ), либо к незаконному получению и
разглашению сведений, составляющих
коммерческую, налоговую или банковскую
тайну (ст. 183 УК РФ, в ред. ФЗ от 7 августа 2001 г.
N 121-ФЗ). Однако и эти объекты можно отнести к
ИС в силу п. viii ст. 2 Конвенции, учреждающей
ВОИС, от 14 июля 1967 г., из которой явствует,
что понятие ОИС трактуется исключительно
широко.
Но фрикеров трудно привлечь к
уголовной ответственности даже за явное
мошенничество, ибо таковые действия как бы
и не являются мошенничеством в смысле
диспозиции ст. 159 УК РФ. Какой же видится
выход из "патовой" ситуации? Вот что
предлагает МВД России.
По мнению
ответственного работника Управления "Р" МВД
России И.В. Авчарова, необходимо введение
новой статьи в УК РФ, т.е. новый состав
преступления в этом плане, ибо в УК
отсутствует статья прямого действия за
указанное противоправное деяние. Со слов
того же работника МВД России, суд должен (но
не обязан) вынести приговор фрикеру по ст. 159
УК "Мошенничество" или по ст. 165 УК
"Причинение имущественного ущерба путем
обмана или злоупотребления доверием". И
хотя уголовно-правовая доктрина твердо
стоит на позиции неприменения аналогии
закона, тем не менее Управление "Р" уже имеет
на руках несколько обвинительных
приговоров по делам указанной категории.
Иначе говоря, в Москве уже созданы первые
судебные прецеденты фрикерам <*>.
--------------------------------
<*> Из выступления
И.В. Авчарова 23.02.2001 в Доме художников г.
Москвы на конференции, посвященной борьбе с
пиратством в аудиовизуальной сфере.
Из
чего же исходят Управление "Р" и суды (судьи)
общей юрисдикции? Их концепция примерно
сводится к следующему.
Поскольку в
состав мошенничества входят действия по
подделке, например, документов различного
характера, либо предметом мошенничества
может являться право на чужое имущество,
как юридическая категория, закрепленное в
различных документах (завещание, страховой
полис, счет, чек, доверенности и т.д.), то
постольку и счет на несуществующие
телефонные переговоры следует признать
документом, позволяющим причинить ущерб
невиновному абоненту, т.е. документом,
который должен стать предметом
мошенничества. Иначе говоря, не должен
страдать невиновный абонент так же, как и
нет вины ГТС и (или) АТС в том, что фрикеры
"переадресовывают" оплату за переговоры
безвиновному абоненту. Но виновный "фрикер"
должен все-таки нести уголовную
ответственность. В этом и смысл их
концепции, что лучше использовать аналогию
закона, нежели допустить безнаказанность:
ущерб в миллионы долларов не может
оставаться вне правового поля.
Конечно,
в их концепции заложен не сам закон, а
нравственные начала в уголовном праве,
которые в общем смысле закреплены в ч. 1 ст. 2
УК РФ: "Задачами УК РФ являются: охрана прав
и свобод человека и гражданина,
собственности, общественного порядка,
общественной безопасности (и т.д.)... от
преступных посягательств". Эта норма
базируется на ст. 2 Конституции РФ: человек,
его права и свободы являются высшей
ценностью. Таким образом, в подходе к
вопросу об уголовной ответственности
фрикеров, на наш взгляд, заложено
рациональное зерно.
К чести Управления
"Р" ими представлен в Госдуму Федерального
собрания РФ законопроект о видоизменении
ст. 159 УК в том плане, чтобы диспозиция
данной нормы предусматривала уголовную
ответственность фрикеров и радиопиратов.
Но "срабатывает" старая бюрократическая
машина, Госдума уже более года не торопится
пока рассматривать этот законопроект.
Перейдем к анализу следующих действий
пиратов.
В одном из городов России,
назовем его город Б., было раскрыто
преступление о проникновении в сотовую
связь и использовании при этом
преступниками определенного "канала" связи
в своих интересах. Но "бизнесмены" расширили
свой промысел: они не только использовали
подделку "ячейки" сотовой связи, но и
выдавали поддельные разрешения на
мобильный телефон. Встал вопрос о
квалификации преступных действий фрикеров.
По какой статье УК квалифицировать их
деяние? По ст. 146 УК РФ, как нарушение
авторских или смежных прав? Но однозначно,
сотовые компании не создают объекты
авторских прав, т.е. произведения (ст. 7
Закона РФ "Об авторском праве и смежных
правах"). Быть может, нарушаются смежные
права сотовой компании? Однако, в силу п. 1
ст. 36 этого же Закона, субъектами смежных
прав могут быть только исполнители,
производители фонограмм, организации
эфирного и кабельного вещания. Но,
поскольку владельцы сотовой связи, как
говорится, ничего "не вещают", то,
естественно, они не могут считаться и
субъектами смежных прав. Ответственность
фрикеров по ст. 146 УК РФ исключается. Но
"провайзеры" все-таки проникали в сотовую
связь незаконным путем и пользовались ею.
Как квалифицировать их действия?
Сам
незаконный факт проникновения в любую
телефонную и (или) мобильную связь (заметьте
не ЭВМ и не компьютерная связь) не образует
состава преступления. Нет такого состава
преступления в УК РФ, как незаконное
проникновение в телефонную (мобильную) сеть
связи. Речь в этом случае может идти лишь о
гражданско-правовой либо административной
ответственности таких правонарушителей,
как фрикеры (см.: Завидов Б.Д., Ибрагимова З.А.
Мошенничество в СВТ // Современное право. 2001.
N 4. С. 43).
В случае с телефонными пиратами
в городе Б., преступников удалось привлечь к
уголовной ответственности за
мошенничество по ст. 159 УК РФ только потому,
что они подделывали разрешения на
мобильные телефоны, принимали деньги за
услуги, которые впоследствии сами не
оказывали. Иначе говоря, они приобретали
права на чужое имущество путем обмана, да и
к тому же похищали денежные средства (сбор
денег за услуги мобильной связи), что само
по себе образует состав мошенничества.
В том случае, если фрикеры используют чужой
номер телефона в своих целях, а счет при
этом за междугородние (международные)
телефонные переговоры приходит к другому
лицу состав преступления отсутствует.
Всякие предложения об использовании для
квалификации телефонного пиратства схожих
или "смежных" составов: мошенничество (ст. 159
УК РФ), кража (ст. 158 УК РФ) - являются
недопустимыми, ибо в уголовном праве не
может быть аналогии закона.
По своей
сути, телефонное пиратство, внешне довольно
схожее как с кражей, так и с мошенничеством.
Так в ст. 158 УК РФ кража представляет собой
"тайное хищение чужого имущества".
Телефонное пиратство также фактически
являет собой хищение, но все-таки не
имущества в прямом смысле этого слова.
Именно поэтому правоведы указывают, что
исходным моментом при рассмотрении хищения
является его предмет, т.е. имущество. В
отличие от объекта, которым является
отношение собственности, предмет хищения
всегда материален, т.к. служит частью
материального мира. Не могут быть предметом
хищения достижения человеческого разума
(идеи, взгляды), лишенные признака вещи.
Ввиду отсутствия вещного признака, не может
быть предметом хищения электрическая или
тепловая энергия. (См. Комментарий к
Уголовному кодексу РФ. М.: Институт
государства и права. Изд. "Юристъ", 1996. С. 396 -
397).
Естественно, что такая узкая
трактовка понятия "предмет хищения", в том
смысле, что он (предмет преступления) может
быть только материально осязаем, - все это
способствует лишь причинителю вреда уйти
от уголовной ответственности. В то же время
правоведы не учитывают положение п. 1 ст. 44
Конституции РФ о том, что "ИС охраняется
законом". К тому же при этом уместно
заметить, что сама Конституция РФ не
расшифровывает понятия собственности, а в
п. 1 ст. 35 Конституции записано: "Право
частной собственности охраняется
законом".
Однако в диспозиции ст. 159 УК РФ
("Мошенничество") фигурирует все-таки слово
"имущество", а не словосочетание
"имущественный ущерб", "ущерб" либо "убыток".
Следовательно, телефонному пирату не может
быть инкриминирована ст. 159 УК РФ так же, как
и ст. 158 или ст. 165 УК.
Таким образом, хотя
действия фрикеров и наносят ущерб
гражданам и юридическим лицам, но в связи с
отсутствием в УК РФ конкретной статьи об
уголовной ответственности за такие
действия, исключается при этом их, так
сказать, прямая уголовная
ответственность.
О действиях хакеров как
преступников
Компьютеры все шире
применяются во многих областях жизни. В
этой же мере растет и число преступлений,
связанных с их использованием, в том числе и
с использованием сети Интернет. Множатся и
разнообразятся способы и формы совершения
этих преступлений. НТП порождает новые виды
технологий, используемые преступниками в
виртуальном мире, не знающем
географических границ и применяемых ими
для непосредственной подготовки и сокрытия
мошеннических операций, распространения
порнографии, сбыта наркотиков и оружия,
организации преступных сообществ,
анонимной передачи заказов для совершения
убийств и др. тяжких и особо тяжких
преступлений. Характерной чертой данных
преступлений является повышенная степень
общественной опасности и огромный размер
преступных доходов, во много раз
превышающий наживу от "обычных" хищений. Все
тот же начальник Управления "Р" ГУВД г.
Москвы Д. Чепчугов пишет на страницах "РГ"
следующее: "Минимальная стоимость
оборудования, на которое мы в последнее
время накладывали арест, - 250 тысяч долларов.
Бывали случаи, что "накрывали" группы,
оснащенные сверхсовременным оборудованием
на миллионы долларов" <*>.
--------------------------------
<*> См.: РГ. Там же. 18
октября 2001 г.
Суть
