СВОБОДА ВЫБОРА ВИДА ЗАКЛЮЧАЕМОГО ДОГОВОРА
При этом отсутствие письменного соглашения
между принципалом и гарантом, естественно,
не влечет недействительности гарантийного
обязательства гаранта перед бенефициаром
<**>.
--------------------------------
<*> См.,
напр.: Постановление Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от
17.11.98 N 6430/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 2. С. 62.
<**> См.: Обзор практики разрешения споров,
связанных с применением норм Гражданского
кодекса Российской Федерации о банковской
гарантии: инф. письмо Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от
15.01.98 N 27 (п. 3) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С.
89.
Важнейший вывод, который должен
следовать из четкого признания
законодателем непоименованных соглашений,
должен сводиться к безусловной защите
подобных сделок при общем непротиворечии
их закону. Аналогичным образом
предлагается защищать права потребителей
по таким договорам <*>.
--------------------------------
<*> См.: Скловский
К.И. О применении Закона о защите прав
потребителей к договорам долевого участия
в строительстве // Хозяйство и право. 2000. N 5.
С. 118.
Но иногда закон лишь формально
называет договор, не включая подробного его
регулирования. В качестве примера можно
привести предусмотренную Патентным
законом Российской Федерации <*> уступку
патента (п. 6 ст. 10). В литературе отмечается,
что соответствующее соглашение фактически
является договором купли - продажи или мены
и поэтому к нему применимы нормы о данных
обязательствах <**>.
--------------------------------
<*> Патентный закон
Российской Федерации от 23.09.92 // Ведомости
Съезда народных депутатов Российской
Федерации и Верховного Совета Российской
Федерации. 1992. N 42. Ст. 2319.
<**> См.:
Сергеев А.П. Право интеллектуальной
собственности в Российской Федерации. М.,
1996. С. 468.
При выборе заключаемых договоров
стороны в современных условиях исходят
прежде всего из принципа максимальной
экономической выгоды. Конкретные виды
заключаемых договоров служат при этом
правовой формой достижения такой выгоды.
Например, руководствуясь именно
экономическими соображениями (наличием
свободных средств, потребностью иметь
имущество в собственности либо во
временном пользовании и др.), стороны
выбирают, какой договор заключить: купли -
продажи или аренды.
При практическом
применении свободы выбора заключаемого
договора мы неизбежно столкнемся с ее
ограничениями. Во всех подобных случаях
следует учитывать, что любое ограничение -
это исключение, а общее правило - свобода
договора. Поэтому исключения в большинстве
случаев следует толковать ограничительно.
Ярким примером служит установленное частью
5 статьи 5 Закона о банках <*> запрещение
банкам заниматься торговой деятельностью.
На основании этой нормы сделки по передаче
банку - кредитору имущества заемщика в счет
погашения задолженности по кредитным
договорам судами нередко признаются
недействительными <**>. Правильной
представляется позиция Федерального
арбитражного суда Северо - Кавказского
округа, отменившего такие решения со
ссылкой на принцип свободы договора. При
этом суд указал, что данные действия
следует квалифицировать как получение
отступного <***>.
--------------------------------
<*> Закон РСФСР от 02.12.90 "О банках и
банковской деятельности" (в ред.
Федерального закона от 07.08.01).
<**> См.
архив Арбитражного суда Ростовской
области. 1997. Дела N 10/А53-3552/97-С2, 10/А53-3553/97-С2,
10/А53-3555/97-С2, 10/А53-5385/97-С2.
<***> См. архив
Федерального арбитражного суда Северо -
Кавказского округа. 1998. Дела N Ф08-123/98, Ф08-125/98,
Ф08-134/98, Ф08-259/98.
Помимо перечисленных
возможностей, принцип свободы договора
предоставляет сторонам, хотя и в
исключительных, предусмотренных законом
случаях, возможность определить вид
некоторых договоров. Например, ныне в
договоре дарения стороны сами определяют,
будет ли данный договор консенсуальным или
реальным. Это связано с новой редакцией
понятия договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК РФ), в
соответствии с которой реальность
упомянутого договора потеряла прежнюю
незыблемую императивность (см., например,
ст. 256 ГК РСФСР 1964 года) и теперь
провозглашается лишь в качестве общего
правила.
Смешанные
договоры
Рассматриваемый элемент
принципа свободы договора позволяет
выделить также возможность заключения
соглашения, в котором содержатся элементы
различных обязательств, предусмотренных
законом или иными правовыми актами, -
смешанного договора. Б.Д. Завидов называет
такое соглашение договором смешанного типа
<*>, что представляется логически
неверным в свете сложившихся представлений
о типах договоров <**> и возможности
существования смешанного договора,
содержащего элементы, представляющие один
тип. К отношениям сторон по нему в
соответствующих частях применяются
правила о договорах, элементы которых
содержатся в смешанном договоре, если иное
не вытекает из соглашения сторон или
существа договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В
качестве примера можно привести следующее
дело.
--------------------------------
<*> См.:
Завидов Б.Д. Договорное право России. М., 1998.
С. 52.
<**> См.: Кабалкин А.Ю. Понятие и
условия договора // Российская юстиция. 1996. N
6. С. 19.
ООО предъявило иск о взыскании с АО
убытков, понесенных по устранению протечек
в складе - ангаре, изготовленном ответчиком.
Решением иск удовлетворен. При этом суд
исходил из того, что между сторонами
заключен договор купли - продажи. Право
выбора ответственности за ненадлежащее
качество товара принадлежит покупателю в
соответствии со статьей 475 ГК РФ.
Это
решение было отменено и в иске отказано по
следующим основаниям. Сторонами заключен
смешанный договор, включающий элементы
купли - продажи и строительного подряда.
После сдачи объекта заказчику в сооружении
появились протечки, связанные с нарушением
Строительных норм и правил при
производстве работ по герметизации стыков.
Металлоконструкции изготовлены в полном
соответствии с чертежами.
Следовательно, в данном случае установлено
ненадлежащее качество подрядных работ.
Поэтому ответственность подрядчика должна
определяться требованиями статьи 723 ГК РФ, а
не положениями статьи 475 ГК РФ. Согласно
названной норме заказчик вправе устранить
недостатки своими силами, потребовав от
подрядчика возмещения своих расходов,
когда право заказчика устранять их
предусмотрено в договоре подряда.
Поскольку такого условия в договоре нет,
требование заказчика неправомерно <*>.
--------------------------------
<*> См.: Обзор
практики разрешения споров по договору
строительного подряда: инф. письмо
Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 (п. 16) //
Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 40 - 41.
Смешанные
договоры распространены в банковской
практике. Например, смешанным является
договор банковского счета, включающий
условие о платежах по счету, на котором
отсутствуют денежные средства. Он содержит
также и элементы кредитного договора
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Постановление Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от
19.04.99 N 5 "О некоторых вопросах практики
рассмотрения споров, связанных с
заключением, исполнением и расторжением
договоров банковского счета" (п. 15) // Прилож.
к "Вестнику ВАС РФ" N 1 за 2001 год. С.
131.
Нередко единая цель (при взаимном
характере обязательств сторон) требует
заключения соглашения, сочетающего в себе
ряд обязательств (например, это могут быть
обязательства поставки, хранения и
переработки риса - сырца на крупу). Иное
решение вопроса в таких случаях может быть
просто нецелесообразным.
Зачастую
смешанные договоры используются на
практике до того, как признана общественная
необходимость специального регулирования
соответствующих отношений и закреплена
норма о них в действующем законодательстве.
Таковы, например, агентские договоры в
культурно - творческой сфере <*>, договоры
лизинга, применявшиеся до введения в
действие части второй ГК РФ.
--------------------------------
<*> См.: Суханов Е.А.
Агентирование. Доверительное управление
имуществом. Коммерческая концессия //
Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 3; Он же.
Агентский договор // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С.
112 - 115.
Есть много вариантов смешанных
договоров, включающих элементы
"традиционных" обязательств. Кроме того,
практически все соглашения, содержащие
условия об обеспечении исполнения
обязательств, являются смешанными
договорами. Но в них у обеспечительного
обязательства служебная роль, вытекающая
из его акцессорного характера.
Следует
отметить, что правомочие на заключение
смешанного договора прямо закреплено в
законодательстве впервые. Но нельзя
отрицать того, что оно существовало и ранее.
Так, С.Н. Братусь не исключал возможности
таких случаев, когда к предусмотренному
законом договорному обязательству
присоединяются элементы другого договора
<1>, что подтверждалось и судебной
практикой <2>. Нельзя не согласиться с
высказыванием В.П. Мозолина о том, что
"смешанные (нетипичные)" договоры, как и не
предусмотренные законодательством, лежат в
основе развития новых видов договоров
<3>. Из-за отсутствия в законодательстве
определения смешанного договора
предлагались различные его определения.
Так, Н.Н. Веденин, анализируя договор
производственно - технического
обслуживания сельскохозяйственных
предприятий, указывал, что не существует
однозначного ответа о самостоятельности
или конгломеративности данного договора
<4>. З.И. Цыбуленко четко разграничивал
случаи, когда, например, обязанность по
хранению выступала как самостоятельное
правоотношение, а когда - как
дополнительное условие в ином
обязательстве <5>. Аналогичное мнение
высказывается и сегодня <6>, и оно находит
практическое воплощение <7>. О.С. Иоффе и
В.Г. Вердников характеризовали подобные
соглашения так же, как и ныне действующее
законодательство, и называли их смешанными
договорами <8>. В основном же подобного
рода соглашения либо пытались подчинить
режиму традиционного урегулированного
обязательства, либо признавали их
самостоятельность, требующую специального
правового регулирования. Такой подход
существовал, например, в отношении
договоров на ремонт и техническое
обслуживание сельскохозяйственной техники
<9>. Сегодня можно с уверенностью сказать,
что упомянутые договоры в силу пункта 3
статьи 421 ГК РФ относятся к числу смешанных,
так как в них присутствуют элементы и
договора поставки, и договора на выполнение
работ, и договора об оказании услуг.
--------------------------------
<1> Комментарий к ГК
РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. М, 1970.
С. 23.
<2> См., напр.: Бюллетень
Верховного Суда РСФСР. 1963. N 3. С. 2 - 3.
<3>
См.: Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное
право в США и СССР. История и общие
концепции. М., 1988. С. 257.
<4> Веденин Н.Н.
О дифференциации и интеграции в договорах
на производственно - техническое
обеспечение сельского хозяйства // В кн.:
Гражданское право и экономика. С. 107.
<5> Цыбуленко З.И. Обязательства хранения
в современном гражданском праве. С. 6, 17.
<6> См.: Брагинский М.И. Хранение //
Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 4; Он же. Договор
хранения. М., 1999. С. 4 - 8.
<7> См.:
Постановление Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от
30.07.96 N 1324/96 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 67.
<8> См.: Иоффе О.С. Обязательственное
право. С. 37 - 38; Общие положения
обязательственного права: Учеб. пособие для
студентов факультета советского
строительства / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М. 1980.
С. 22.
<9> См.: Лукьяненко М.Ф. Договоры
на ремонт и техническое обслуживание
сельскохозяйственной техники: Автореф. дис.
Свердловск, 1985. С. 11.
Примечательно, что
прежде элементам смешанных договоров
отводилась различная роль: одни
признавались главными, другие -
дополнительными. Дополнительным иногда не
придавалось никакого значения. Так, Н.Д.
Егоров придерживался мнения, что смешанные
обязательства допускают и предполагают
субсидиарное применение к ним правил,
относящихся к их элементам <*>. В.В.
Витрянский говорит о том, что ранее к
договору применялись нормы, регулирующие
преобладающие в нем условия. Теперь же к
одному смешанному договору применяются
нормы, регулирующие разные виды договоров
<**>.
--------------------------------
<*>
Егоров Н.Д. Гражданско - правовое
регулирование общественных отношений:
единство и дифференциация. Л., 1988. С. 108.
<**> Витрянский В. Гражданский кодекс о
договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. N 10. С.
101.
Однако существовала и другая точка
зрения. В частности, Н.Н. Веденин,
демонстрируя отграничение самостоятельных
договорных типов от конгломеративных, во
главу угла ставил правовое регулирование
отношений, возникающих в силу того или
иного договора. Его правовая позиция
заключалась в том, что если нормы о
соответствующем договоре содержатся в
одном нормативном акте, то, несмотря на
наличие в договоре элементов различных
гражданско - правовых договоров, он
признается самостоятельным. Если же налицо
сочетание регулирования элементов
договора различными актами, то договор
относится к конгломеративному типу <*>.
Такой подход близок к позиции В.А.
Ойгензихта, предложившего среди нетипичных
договорных форм, носящих смешанный
характер, различать конгломерированные
(даже здесь - при единой основе слова
терминология различна) договоры, в которых
в целях функционального удобства в одном
документе по существу оформляются два или
несколько различных договоров, и
интегрированные, объект которых единый и в
которых исключается применение норм, не
относящихся к данному интегрированному
договору <**>.
--------------------------------
<*> Веденин Н.Н. Указ. соч. С. 107.
<**>
Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные
отношения в гражданском праве: Учеб.
пособие. Душанбе, 1984. С. 5.
В настоящее
время элементы смешанного договора
признаются равнозначными, о чем
свидетельствует действующая редакция
пункта 3 статьи 421 ГК РФ. Но абсолютным этот
вывод признать нельзя, так как многим
смешанным договорам присущи основной и
дополнительные элементы. Так,
автозаправочные станции предоставляют
организациям, не имеющим собственных
резервуаров, емкости для хранения горюче -
смазочных материалов с возможностью их
постепенной выборки. При этом в договорах
указывается, что пользоваться заправочными
колонками, связанными с конкретными
резервуарами, а также некоторым другим
имуществом хранителя вправе лишь
поклажедатель. Однако содержание
обязательств по хранению не предполагает
возможности пользования поклажедателем
имуществом хранителя. Принцип свободы
договора позволяет
