СВОБОДА ВЫБОРА ВИДА ЗАКЛЮЧАЕМОГО ДОГОВОРА
А.Н. ТАНАГА
А.Н. Танага, кандидат
юридических наук, Кубанский
государственный аграрный
университет.
Законодательство в силу
объективных причин не может предусмотреть
все варианты договорных отношений, поэтому
с введением принципа свободы договора
специальное регулирование получили многие
виды соглашений, как традиционные, так и
совершенно новые; смешанные договоры, так
называемые "непоименованные" договоры и
другие нестандартные договорные формы.
Принципу свободы вида договора в
литературе уделено незначительное
внимание. Этот принцип состоит в том, что
стороны могут заключить договор как
предусмотренный, так и не предусмотренный
правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). При этом
важно лишь, чтобы заключаемый договор не
противоречил закону (п. 1 ст. 8 ГК РФ).
Например, ничтожно заключенное заранее
соглашение об устранении или ограничении
ответственности за умышленное нарушение
обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ).
Свобода
выбора вида договора не только
предоставляет возможность выбора сторонам,
но и позволяет в конфликтных ситуациях
защитить интересы добросовестного
партнера. Например, суд может признать
договор поставки незаключенным при
осуществлении фактической разовой
поставки. Налицо добросовестные действия
поставщика, требующие надлежащей правовой
защиты, в частности при отказе покупателя
от оплаты товара - в силу "отсутствия"
договора. Для таких случаев судебная
практика выработала правило, по которому
разовая отгрузка должна рассматриваться
как осуществленная по отдельному договору,
а цена товара будет определяться в
соответствии с требованиями пункта 3 статьи
424 ГК РФ <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Постановление Президиума
Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 31.03.98 N 4714/97 // Вестник ВАС РФ. 1998.
N 6. С. 35 - 36.
Краткая история
вопроса
Впервые проблема свободы выбора
вида заключаемого договора была обозначена
в римском частном праве, когда "строгая
типизация контрактных источников
обязательств оставляла без исковой защиты
соглашения, содержание которых отклонялось
от признанных контрактов" <*>. Во времена
классического римского права, в условиях
усложнения форм гражданского оборота,
юристы нашли практический путь решения
данной проблемы: "...претор давал actio in factum, и
соглашение, ничтожное в плане ius civile,
получило силу по ius honorarium" <**>. И только в VI
веке один из византийских профессоров
права Стефаний назвал эти договоры
безымянными; латинский термин "contractus innominati"
появился только в средние века <***>.
--------------------------------
<*> Дождев Д.В.
Римское частное право: Учеб. для вузов. М.,
1996. С. 533.
<**> Там же.
<***> Там же.
С. 536.
В отечественном гражданском праве
проблема поименованных и непоименованных
("безыменных" <*>) договоров возникала
неоднократно. Так, Д.И. Мейер, анализируя
дореволюционное гражданское
законодательство России, писал, что оно
допускает любые договоры, не
противоречащие закону, и потому в практике
встречается множество не определенных им
договоров <**>.
--------------------------------
<*> См.: Тархов В.А. Римское частное право:
Учеб. пособие. Черкесск, 1994. С. 71.
<**>
Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч.
Ч. 2. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М., 1997. С.
158.
Кардинальные изменения, произошедшие
в стране с Октябрьской революцией, не могли
не затронуть договорные отношения. Первым
кодифицированным актом гражданского
законодательства Советской России стал ГК
РСФСР 1922 года. М.И. Брагинский справедливо
отмечает, что принцип защиты
непоименованных договоров в нем не был
закреплен <*>. Но с его утверждением о том,
что "впервые в нашей стране непоименованные
договоры получили формальное признание в
ГК РСФСР 1964 г." <**>, согласиться нельзя.
Дело в том, что Закон РСФСР от 22 мая 1922 г. "Об
основных частных имущественных правах,
признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами
и защищаемых судами" <***> допускал
заключение различных договоров, не
запрещенных законом, и указывал, что в
законодательстве дается лишь примерный
перечень договоров.
--------------------------------
<*> Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Договорное право. Книга
первая: Общие положения. М., 1999. С. 326.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное). <**> Там же.
<***> СУ
РСФСР. 1922. N 36. Ст. 423.
Далее, ГК РСФСР 1964 года
вслед за Основами гражданского
законодательства СССР установил, что
гражданские права и обязанности возникают
из сделок, предусмотренных законом, а также
из сделок, хотя и не предусмотренных
законом, но не противоречащих ему (ст. 4
Основ и ст. 4 ГК РСФСР). Судебная практика
также соблюдала данное правило <*>.
Вызывает интерес интерпретация указанных
норм. Так, Е.Б. Аникина указывала, что они
позволяют "заключать договоры, как
предусмотренные, так и не предусмотренные
законодательством, посредством
определения отдельных условий
обязательств" <**>. Таким образом, ранее не
проводилась (за редкими исключениями
<***>) граница между свободой выбора
заключаемых договоров и свободой
определения его условий. Более того,
некоторые авторы представляли возможность
заключения не предусмотренного
законодательством договора лишь как право
определить в поименованном договоре
неурегулированное условие. Говоря о
подобной "свободе", не следует забывать о
специальной правоспособности
социалистических организаций, которая в
большинстве случаев превращала данное
право в фикцию.
--------------------------------
<*> См., напр.: Бюллетень Верховного Суда
РСФСР. 1972. N 5. С. 12.
<**> Аникина Е.Б. О
неправомерном доходе социалистических
организаций // В кн.: Гражданское право и
экономика. М., 1985. С. 57.
<***> См., напр.:
Горбунов И.Н. Производственное объединение
как сторона в договоре поставки в условиях
экономического эксперимента // В кн.:
Гражданское право и экономика. С.
78.
Прежде в нашей стране неоднократно
обсуждалась проблема "нетрудовых доходов"
<1>. При этом, естественно, не оставался в
стороне вопрос о "законности" заключения
некоторых договоров. Так, А.Ф. Сохновский
говорил, что соглашение комитента с
покупателем о дополнительной (сверх
комиссионной оценки) уплате не входит в
соглашение комиссионера, а выступает
самостоятельным договором, который по
своей правовой природе относится к сделкам
об извлечении нетрудового дохода <2>.
Противоречили интересам государства и
общества такие интересы социалистических
организаций, которые были направлены на
получение материальной выгоды,
представляющей собой незаконный и
безэквивалентный доход <3>. Под
неправомерным доходом понимался любой
доход, полученный с нарушением закона или
общих принципов социалистического
общества <4>. Гражданско - правовым
средством борьбы с получением такого
дохода в то время была статья 49 ГК РСФСР 1964
года, предусматривавшая, что сделка,
совершенная с целью, заведомо противной
интересам социалистического государства и
общества, считается недействительной <5>.
В настоящее время не используется понятие
"неправомерный (нетрудовой) доход", что
связано прежде всего с политическими
реалиями: основное внимание уделяется
теперь не самому доходу, а сделке, по
которой он получен. Но и сейчас существует
норма, устанавливающая абсолютную
недействительность сделки, заведомо
противной основам правопорядка или
нравственности (ст. 169 ГК РФ). Таким образом,
новый Кодекс лишь дополнен таким
основанием для признания сделки
недействительной, как противоречие ее
основам нравственности. В остальном же
следует признать лишь большую
универсальность формулировки ГК РФ,
которая применима в любом общественном
порядке. В подтверждение можно привести
слова О.Н. Садикова о том, что "основы
правопорядка - это установленные
государством основополагающие нормы об
общественном, экономическом и социальном
устройстве общества, направленные на
соблюдение и уважение такого устройства,
обеспечение соблюдения правовых
предписаний и защиту прав и свобод граждан"
<6>. Таким образом, и в настоящее время
договор, противоречащий политическим
основам, в соответствии со статьей 169 ГК РФ
будет считаться недействительным. Поэтому
политические интересы государства, сколь
бы это ни отрицалось в настоящее время,
служат (и во все времена будут служить)
одной из границ действия принципа свободы
договора.
--------------------------------
<1>
См., напр.: Грибанов В.П. О понятии
нетрудового дохода // Советская юстиция. 1967.
N 9. С. 7.
<2> Сохновский А.Ф.
Комиссионная торговля: Правовые вопросы. М.,
1989. С. 79.
<3> См.: Аникина Е.Б. Указ. соч.
С. 56.
<4> См.: Тархов В.А. Конституция
СССР о собственности // Хозяйство. Право.
Управление: Межвузовский науч. сб. / Отв. ред.
Ю.Х. Калмыков. Саратов, 1983. Вып. 4. С. 8; Аникина
Е.Б. Указ. соч. С. 57.
<5> См.: Хейфец Ф.
Недействительность сделки, совершенной с
целью, противной интересам
социалистического государства и общества //
Советская юстиция. 1971. N 11. С. 19; Шахматов В.П.
Сделки, совершенные с целью, противной
интересам государства и общества //
Социалистическая законность. 1965. N 1. С. 20.
<6> Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв.
ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С. 361 - 362.
Комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации (части первой) (под
ред. О.Н. Садикова) включен в информационный
банк согласно публикации - М.: Юридическая
фирма КОНТРАКТ, Издательская группа
ИНФРА-М-НОРМА, 1997.Свобода выбора вида
заключаемого договора
в действующем ГК
РФ
Действующий ГК РФ также признал
возможность заключения как поименованных,
так и непоименованных (безыменных)
договоров. Но теперь это правомочие
выступает в качественно новой роли как
элемент принципа свободы договора,
основного принципа договорных отношений.
Таким образом, гражданское право не знает
замкнутого перечня договоров <1>, поэтому
согласно пункту 2 статьи 421 ГК РФ должны быть
признаны действительными договоры о
добровольной компенсации морального вреда
<2>, о проведении маркетинговых
исследований, "об установлении спонсорских
отношений" <3> и другие, хотя и не
предусмотренные правовыми актами, но не
противоречащие закону <4>.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б.
Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 41;
Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в
советском гражданском праве. Саратов, 1980. С.
17; Тархов В.А. Основные положения ГК РФ //
Вестник Саратовской государственной
академии права. 1995. N 1. С. 49; Он же.
Гражданское право. Общая часть: Курс лекций.
Чебоксары, 1997. С. 78.
<2> См.: Эрделевский
А.М. Моральный вред и компенсация за
страдания. М., 1997. С. 145.
<3> См.: Обзор
практики рассмотрения споров, связанных с
применением законодательства о рекламе:
инф. письмо Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от
25.12.98 N 37 (п. 21) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 2. С. 105 -
106.
<4> См. напр.: Постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 28.04.98 N 4979/97 //
Вестник ВАС РФ. 1998. N 8. С. 68 - 70; Определение
Судебной коллегии по гражданским делам
Верховного Суда Российской Федерации от
25.05.96 // Бюллетень Верховного Суда
Российской Федерации. 1998. N 1. С. 1.
В
настоящее время перечень соглашений
последней группы расширяется. В частности,
статья 329 ГК РФ исходя из общего принципа
свободы договора закрепила открытость
перечня способов обеспечения исполнения
обязательств <1>. Договорные способы, не
предусмотренные законодательством,
получили наибольшее распространение в
банковской практике. Среди таковых в первую
очередь можно назвать следующие: договор
купли - продажи с обязательством обратного
выкупа (сделка РЕПО / REPO - sale and repurchase operation),
договор "обратной" продажи имущества с
отлагательным условием (в литературе
высказаны и сомнения в правомерности
подобных соглашений <2>), доверительная
передача заемщиком права собственности на
свое имущество кредитору <3>, товарная
неустойка, фидуция, резервирование права
собственности, условная продажа <4>. Их
популярность объясняется прежде всего
несовершенством некоторых предусмотренных
законом способов, в частности сложностью
процесса обращения взыскания на заложенное
имущество.
--------------------------------
<1>
См., напр.: Сарбаш С.В. Способы обеспечения
исполнения обязательств // ЭЖ-Юрист. 2001. N 8. С.
8.
<2> См.: Мирошникова Н.И. Залог в
торговом обороте // Очерки по торговому
праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А.
Крашенинникова. Ярославль, 1996. С. 71.
<3>
См.: Адамович Г. О некоторых способах
обеспечения кредитных обязательств //
Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 41.
<4> См.:
Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение
исполнения обязательств: договорные
способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С.
18.
По мнению В.А. Белова, в
профессиональную юридическую практику
следует ввести договоры юридического
страхования, увеличивающие доверие клиента
к юристу и гарантии оказания качественной
юридической помощи. При этом автор заранее
определяет, что данные договоры являются
смешанными, и предлагает, в частности,
сторонам указать, что к регулированию
ответственности применяются нормы о
договоре комиссии, а к регулированию прав и
обязанностей контрагентов -
законодательство о договоре страхования
<*>. С подобными предложениями, особенно в
свете идей, что вознаграждение по частному
договору не должно обусловливаться
решениями публичной власти <**>, вряд ли
можно согласиться. Последний вывод вызвал
необоснованные, на наш взгляд, возражения
<***>.
--------------------------------
<*> Белов
В.А. Пределы профессиональной
ответственности юриста (юридическое
страхование) // Законодательство. 1998. N 1. С.
87.
<**> См.: О некоторых вопросах
судебной практики, возникающих при
рассмотрении споров, связанных с
договорами на оказание правовых услуг: инф.
письмо Президиума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 29.09.99 N 48 //
Вестник ВАС РФ. 1999. N 11. С. 81; Постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 30.05.2000 N 8079 // Там же.
2000. N 8. С. 60 - 62.
<***> См.: Лобанов Г.,
Соловьев А. Толкование еще не норма // Бизнес
- адвокат. 2000. N 8.
Далее. Банковская
гарантия сформулирована в ГК РФ как
односторонняя сделка. Но для ее применения
на практике нередко заключаются договоры
(о) банковской гарантии, которые не названы
в законодательстве, но благодаря принципу
свободы договора существуют на практике
<*>.
