Вопросы валютного регулирования: приобретение акций нерезидентов
ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ НЕРЕЗИДЕНТОВ
А.Б.
БАБАЕВ
А.Б. Бабаев, начальник
юридического отдела ЗАО "АСБ-Рейтинг".
В
настоящее время законодательство о
валютном регулировании переживает бурное
развитие. В 2001 г. несколько раз вносились
изменения в Закон РФ от 09.10.92 г. N 3615-1 "О
валютном регулировании и валютном
контроле" (в ред. от 30.12.2001 г.; далее - Закон о
валютном контроле). Также в прошлом году
появился целый ряд нормативно - правовых
актов Центрального банка РФ, посвященных
вопросам валютного регулирования. Однако
множество вопросов так и осталось
нерешенным. Во многом это связано с
нечеткостью формулировок, встречающихся в
нормативно - правовых актах.
В
соответствии с п. 3 ст. 1 Закона о валютном
контроле акции, выраженные в иностранной
валюте, относятся к валютным ценностям. В
свою очередь, ввоз и пересылка в Россию, а
также вывоз и пересылка из России валютных
ценностей признаются валютными операциями
(п. 7 ст. 1). Законом введена классификация
валютных операций: текущие валютные
операции и валютные операции, связанные с
движением капитала (п. 8 ст. 1). При этом
перечень текущих валютных операций
устанавливается Законом о валютном
контроле, а также постановлением
Правительства РФ и является исчерпывающим.
Все прочие валютные операции отнесены к
валютным операциям, связанным с движением
капитала. В числе таковых Закон о валютном
контроле (п. 10 ст. 1), в частности, называет:
а) прямые инвестиции - вложения в уставный
капитал предприятия с целью извлечения
дохода и получения прав на участие в
управлении предприятием;
б) портфельные
инвестиции - приобретение ценных бумаг.
Таким образом, приобретение акций
нерезидента, независимо от основания
такого приобретения (размещение или купля -
продажа), является валютной операцией,
связанной с движением капитала. В
соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о валютном
контроле такие валютные операции
осуществляются резидентами в порядке,
устанавливаемом Центральным банком РФ. Это
означает, что для совершения подобных
операций требуется получить
соответствующую лицензию ЦБ РФ.
К
сожалению, есть некоторая
непоследовательность изложения порядка
совершения валютных операций, связанных с
осуществлением прямых и портфельных
инвестиций, которая прослеживается в
нормативных актах ЦБ РФ. Так, до сих пор нет
единого документа, который бы
исчерпывающим образом регламентировал
вопросы приобретения резидентами акций
нерезидентов.
При внесении инвестором
взноса в уставный капитал оффшорной
компании, финансовой компании -
нерезидента, кредитной организации за
границей (при условии, что инвестор не
является кредитной организацией)
инвестиционные операции на сумму свыше 1
млн. долл. США регулируются Положением ЦБ РФ
от 20.07.99 г. N 82-П "О порядке выдачи Банком
России разрешений на проведение отдельных
видов валютных операций, связанных с
движением капитала" <*> (с изм. от 05.07.2001 г.;
далее - Положение N 82-П), а также Положением
ЦБ РФ от 21.12.2000 г. N 129-П "О выдаче
территориальными учреждениями
Центрального банка Российской Федерации
разрешений юридическим лицам - резидентам
на осуществление отдельных видов валютных
операций, связанных с движением капитала" (в
ред. от 10.09.2001 г.) <**>.
--------------------------------
<*> Вестник Банка
России. 1999. N 47.
<**> Там же. 2000. N 70.
Ко
всем остальным операциям, связанным с
инвестициями, применяются положения,
содержащиеся в письме ЦБ РФ от 06.10.95 г. N 12-524
<*> (с изм. от 05.07.2001 г.; далее - письмо N 12-524),
которое предусматривает лишь перечень
документов, необходимых для получения
разрешения ЦБ РФ на совершение конкретной
валютной операции. Порядок предоставления
документов и совершения операции, не
подпадающей под действие названных
положений, письмом N 12-524 или иными актами
комплексного характера не
регламентирован.
--------------------------------
<*> Вестник Банка России. 1995. N 45.
Особо
следует сказать об операциях, связанных с
прямыми инвестициями в страны СНГ. Эти
операции подпадают под действие Положения
ЦБ РФ от 05.07.2001 г. N 142-П "О порядке проведения
юридическими лицами - резидентами валютных
операций, связанных с осуществлением
прямых инвестиций в страны Содружества
Независимых Государств" <*> (далее -
Положение N 142-П).
--------------------------------
<*> Вестник Банка России. 2001. N
43.
Необходимо отметить и тот факт, что
перечисленные акты не придерживаются
единой терминологии и не всегда верно
оперируют понятиями, содержащимися в
Законе о валютном контроле. Так, например, в
Положении N 82-П содержится термин
"инвестиционная операция", под которым
понимается "осуществление инвестором
взноса в уставный капитал нерезидента в
иностранной валюте или валютными
ценностями (за исключением взноса
инвестора - кредитной организации в
уставный капитал кредитной организации за
границей)". Закон о валютном контроле не
содержит подобного понятия и использует
термины "прямая инвестиция" и "портфельная
инвестиция". Неточность определений и
несоответствие терминологии - проблема,
имеющая принципиальное значение. Различное
толкование норм Закона о валютном контроле
и положений может привести к различным
правовым результатам совершения
определенных валютных операций.
Закон о
валютном контроле различает прямые и
портфельные инвестиции. Но используемые в
Законе определения представляются нам не
совсем удачными. Так, характеризуя прямую
инвестицию, Закон о валютном контроле
употребляет слово "вложение". Отметим, что
после этого слова нет никакого дополнения
(вложение имущества, например). Это дает
основания полагать, что под вложением Закон
о валютном контроле подразумевает сам
вклад, который вносится в уставный капитал
общества. Из-за того, что данная дефиниция
может быть истолкована по-разному, уместно
обратиться к определениям инвестиции,
которые дают иные нормативные акты.
Так,
Федеральный закон от 09.07.99 г. N 160-ФЗ "Об
иностранных инвестициях в Российской
Федерации" под иностранной инвестицией
понимает "вложение иностранного капитала в
объект предпринимательской деятельности
на территории Российской Федерации" (ст. 2).
Таким образом, под инвестицией
подразумевается определенное действие.
Федеральный закон от 25.02.99 г. N 39-ФЗ "Об
инвестиционной деятельности в Российской
Федерации, осуществляемой в форме
капитальных вложений" (в ред. от 02.01.2000 г.)
рассматривает инвестиции как "денежные
средства, ценные бумаги, иное имущество, в
том числе имущественные права, иные права,
имеющие денежную оценку, вкладываемые в
объекты предпринимательской и (или) иной
деятельности" (ст. 1).
Представляется, что
законодатель не выработал единого подхода
к пониманию термина "инвестиция". По нашему
мнению, Закон о валютном контроле,
определяя инвестицию как вложение, имеет в
виду действие по внесению вклада в уставный
капитал нерезидента. Напомню, что прямая
инвестиция является валютной операцией. А
операция не может быть приравнена к вкладу,
имуществу или иной ценности; она всегда
представляет собой определенное действие
(или несколько действий). Таким образом,
прямая инвестиция - это внесение
какого-либо объекта гражданского права в
уставный капитал юридического лица -
нерезидента. Данный вывод подтверждается
при анализе норм подзаконных нормативно -
правовых актов, относящихся к отрасли
валютного законодательства.
Не совсем
корректно и то, как Закон о валютном
контроле разделяет прямые и портфельные
инвестиции. Предположим, юридическое лицо -
резидент создает на территории
иностранного государства акционерное
общество. Такая операция подпадает под
признаки прямой инвестиции, поскольку для
создания общества резиденту (инвестору)
необходимо внести вклад в уставный капитал.
После внесения какого-либо имущества
следует размещение акций резидента, и тот
становится акционером общества -
нерезидента. Эти действия могут быть
истолкованы следующим образом: поскольку
право собственности на акции переходит к
резиденту, налицо портфельная инвестиция,
то есть приобретение ценных бумаг
нерезидента. Получается, что инвестор
(резидент), совершив, по существу, одно
действие - став акционером посредством
участия в уставном капитале нерезидента, -
осуществил две различные валютные
операции: прямую инвестицию и портфельную
инвестицию. Исходя из такого толкования
норм Закона о валютном контроле, резиденту
необходимо получить два разрешения ЦБ РФ. В
противном случае ему придется нести
предусмотренную этим Законом
ответственность.
Думается, такое
положение вещей не соответствует воле
законодателя. Проанализируем данную
проблему с позиций логического и
исторического толкования норм права. В
последнее время в валютном
законодательстве наметилась тенденция
смягчения режима совершения прямых и
портфельных инвестиций. Так, Федеральным
законом от 31.05.2001 г. N 72-ФЗ "О внесении
изменений и дополнений в Закон Российской
Федерации "О валютном регулировании и
валютном контроле" п. 2 ст. 6 Закона о
валютном контроле был дополнен таким
абзацем: "...переводы физическим лицом -
резидентом иностранной валюты в Российскую
Федерацию и из Российской Федерации на
сумму, не превышающую 75 тыс. долл. США,
осуществляемые в течение календарного года
в целях приобретения физическим лицом -
резидентом прав на ценные бумаги,
номинированные в иностранной валюте, или в
целях реализации физическим лицом -
резидентом принадлежащих ему прав на
указанные ценные бумаги". С момента
введения в действие этого Федерального
закона данная операция относится к текущей
валютной операции и осуществляется без
ограничений.
Очевидно, что Закон о
валютном контроле разрешает физическим
лицам при соблюдении определенных условий
вкладывать иностранную валюту в уставный
капитал юридического лица - нерезидента без
получения разрешения ЦБ РФ. Тем не менее в
силу нечеткой формулировки можно сделать
вывод: внесение в уставный капитал валюты
(прямая инвестиция) осуществляется без
ограничений, а последующее приобретение
акций при инвестировании в акционерное
общество - нерезидент (портфельная
инвестиция) по-прежнему требует разрешения
ЦБ РФ. Такое положение противоречит
здравому смыслу. Предположим, некий договор
купли - продажи осуществляется в
разрешительном порядке. Однако вступает в
силу положение, согласно которому один из
неразрывно связанных элементов данного
договора, например купля, перестает
подлежать лицензированию, а второй
(продажа) продолжает осуществляться в
разрешительном порядке. Это выглядит по
меньшей мере парадоксально и не приводит к
смягчению режима договора купли - продажи в
целом.
Таким образом, следует
предположить, что Закон о валютном
контроле, разделяя инвестиции на прямые и
портфельные, понимает под такими
операциями следующее: прямая инвестиция -
внесение в уставный капитал нерезидента
определенного объекта гражданского права с
возможным последующим размещением акций
(доли); портфельная инвестиция - переход
права собственности на акцию (долю в
уставном капитале) от нерезидента
резиденту вследствие иного юридического
факта (как правило, договора купли -
продажи). По нашему мнению, положения Закона
о валютном контроле следует трактовать
именно так.
Тенденция смягчения порядка
совершения некоторых валютных операций
связана, в частности, с интеграционными
процессами, происходящими между странами
СНГ. 2 января 2000 г. вступили в силу
Федеральные законы, ратифицирующие
соглашения о поощрении и взаимной защите
инвестиций, заключенные Правительством РФ
с Кабинетом министров Украины и
Правительством Республики Казахстан.
Другим проявлением описываемой
закономерности является Положение N 142-П.
Напомним, что ранее большинство таких
операций подпадало под действие письма N
12-524. Данное письмо содержит перечень
документов, которые необходимо представить
в ЦБ РФ для получения разрешения на
совершение валютной операции, связанной с
движением капитала. В нем называются десять
основных документов, необходимых для
совершения практически любой валютной
операции, а применительно к прямым и
портфельным инвестициям - еще четыре.
В
числе прочих обратим внимание на два
документа: заключение Министерства внешних
экономических связей РФ о согласовании с
ним участия в создании зарубежного
предприятия и справку из налогового органа
об отсутствии у резидента задолженности по
платежам в бюджет и об отсутствии нарушений
налогового законодательства. Заключение
Министерства дается на основании технико -
экономического обоснования,
подготовленного инвестором. В письме N 12-524
не раскрывается процедура согласования,
однако мы имеем все основания предполагать,
что в данном случае Минэкономсвязей России
руководствуется Положением N 82-П, в
приложении к которому приводится форма
заключения о возможности (невозможности) и
целесообразности (нецелесообразности)
проведения инвестиционной операции.
Выходит, что не инвестор, а государственный
орган решает, целесообразна операция или
нет. Этот принцип представляется
несправедливым и не способствует развитию
международных экономических отношений.
Кроме того, отметим, что данное заключение
подписывает лично заместитель министра
экономики. Излишне говорить о том,
насколько сложно получить такой
документ.
Другим документом, который
является существенным препятствием для
получения лицензии ЦБ РФ, является справка
из налогового органа. Налоговые органы в
принципе не дают справок об отсутствии
нарушений налогового законодательства,
аргументируя это тем, что даже при самой
тщательной проверке какое-либо
незначительное нарушение может быть ими не
обнаружено. Единственный документ, который
данные органы могут выдать, - справка об
отсутствии задолженности по платежам в
бюджет.
Со вступлением в силу Положения
N 142-П порядок совершения некоторых валютных
операций значительно упростился.
Принципиальное различие между старым
порядком и новым состоит в том, что ранее в
соответствии с письмом N 12-524 и иными актами
ЦБ РФ государственные органы могли не
разрешить провести валютную операцию по
мотивам нецелесообразности; в соответствии
же с Положением N 142-П ЦБ РФ должен быть
уведомлен о ее совершении (речь идет о
прямых инвестициях в страны СНГ на сумму, не
превышающую 10 млн. долл. США; для совершения
иных операций порядок остался прежним).
Отметим, что Положение N 142-П содержит целый
ряд неточностей, но, тем не менее, является
документом, значительно облегчающим
порядок совершения таких операций. В
соответствии с п. 2.1 этого Положения "прямые
инвестиции на сумму до 10 млн. долл. США или
эквивалентную сумму в других валютах (по
курсу Центрального банка Российской
Федерации на дату подписания заявки)
осуществляются в уведомительном порядке".
Безусловно, уведомительный порядок намного
упрощает процедуру проведения прямой
инвестиции. Однако само приведенное
определение прямой инвестиции не
выдерживает никакой критики. В
соответствии с подп. 1.1.2 Положения N 142-П
прямая инвестиция - это "осуществление
инвестором перевода
