Преднамеренное банкротство
Ю.В. ТАЙ
Тай Ю.В., юрист.
По количеству
нареканий к отдельно взятому правовому
институту в Российской Федерации процедуры
несостоятельности (банкротства) могут
посоревноваться лишь с приватизацией.
Большинство критики не носит
целенаправленного характера и вообще по
большому счету не имеет конструктивного
начала.
Только узкий круг специалистов,
имеющих юридическое образование, указывает
на конкретные правовые пробелы и
несовершенства законодательства. Все
остальные критики в действительности
осуждают не сам текст Закона о
несостоятельности (банкротстве), а
сложившуюся практику применения закона на
местах, т.е. применение конкретными судьями
и иными заинтересованными лицами.
Настоящая статья посвящена одной из самых
значимых проблем института
несостоятельности - преднамеренному
банкротству.
Когда предприятие, пусть
даже и весьма крупное и социально-значимое,
не может рассчитаться по своим долгам, у
большинства предпринимателей, которые уже
измучены старой и дурной привычкой
большинства хозяйствующих субъектов не
платить по своим обязательствам, возникает
праведный гнев, а в крайней форме его
проявления - желание обанкротить
нерадивого должника. Уже сложившийся в
России лицемерный жалостливый подход к
предприятиям-неплательщикам, который еще
предстоит вытравить из себя по капле
отечественному обывателю, оправдывает и
защищает нерадивых и безграмотных
управленцев, которые, кроме долгов, ничего в
принципе произвести не в состоянии. Но
указанная проблема является чрезвычайно
многогранной, почти философской, и
обсуждается во многих странах.
Однако
вся мировая история института банкротства
развивается причудливым образом под общим
покровительством принципов гуманизма. Так,
еще несколько веков назад банкротство
воспринималось как тяжкое преступление.
Причем к ответственности должник мог быть
привлечен вне зависимости от его вины. К
должникам применялись наказания,
направленные на причинение им физических
страданий, обеспечением долга служило не
только имущество должника, но и он сам. При
этом последствия для банкрота носили в
большей части карательную
(уголовно-правовую), нежели компенсационную
(гражданско-правовую) направленность. В
Норвегии древнее право разрешало
кредиторам отрезать несостоятельному ту
или иную часть тела <*>. Такое отношение к
банкроту было связано "с духом того времени,
экономическими условиями и нравственными
понятиями той эпохи. Кредиторам
предоставлялось право убить должника и
разрубить его тело на части, получив таким
образом пропорциональное удовлетворение
чувству мести, которое питал неразвитой
человек к неисправному должнику" <**>.
--------------------------------
<*> Грищаев С.П.,
Аленичев Т.Д. Банкротство. Законодательство
и практика применения в России и за рубежом.
М., 1993. С. 4.
<**> Малышев К.И.
Исторический очерк конкурсного процесса.
СПб., 1871. С. 6.
Позднее общественная мораль
изменила свой взгляд на указанную проблему,
и банкрота стали всячески защищать,
оберегать, жалеть, многое ему прощать и
поддерживать различными методами и
способами: прощение или скидка с долга,
предоставление отсрочек, введение
моратория на исполнение должником
обязательства и т.д. Можно со всей
уверенностью говорить о том, что при
хорошей подготовке со стороны
злонамеренного предпринимателя быть
банкротом даже выгодно. Подобным
положением дел не могли не воспользоваться
недобросовестные бизнесмены, которые
используют предоставляемые
законодательством льготы и поблажки в
своих корыстных целях. Развитые институты
несостоятельности (США, Великобритания,
Германия, Швеция) поставили подобным
злоупотреблениям различные заслоны и
препятствия. Так, в США из-за продолжниковой
направленности Bankruptcy Code дела о банкротстве
по инициативе должников возбуждаются
весьма часто. Однако суд в подобной
ситуации подходит к данным заявлениям не
формально, а внимательно исследуя
положение предприятия-заявителя. При этом
суд может отказать в принятии заявления о
начале реорганизации, если выявит
недобросовестность заявителя. При этом под
злоупотреблением процедурой банкротства
понимается ситуация, когда должник
инициирует ее при обстоятельствах или по
причинам, которые не относятся к легитимным
целям и задачам банкротства. "Суды относят к
факторам, свидетельствующим о
злоупотреблении со стороны должника, такие,
как отсутствие финансовых трудностей у
должника, подача заявления с единственной
целью приостановить дело, находящееся в
производстве, либо с целью отказаться от
невыгодного контракта" <*>. В Российской
Федерации, к сожалению, пока достаточно
просто использовать несовершенство ст. 10
Закона (Фиктивное и преднамеренное
банкротство), ст. ст. 196, 197 УК РФ, а самое
главное - непроходимую лень и слепоту
государственных уполномоченных органов.
--------------------------------
<*> Колиниченко
Е.А. Защита интересов неплатежеспособного
должника при банкротстве. М., 2002. С.
34.
Преднамеренным по Закону о
несостоятельности считается банкротство
должника по вине его учредителей
(участников) или иных лиц (включая
единоличный исполнительный орган
должника), имеющих право давать
обязательные для должника указания либо
возможность иным образом определять его
действия. Сама по себе формулировка понятна
и не требует дополнительного разъяснения.
Однако проблема заключается в том, что при
системном анализе указанной статьи с
текстом закона неминуемо приходишь к
выводу не просто о мертворожденности
указанной нормы закона, а даже о заведомой
бессмысленности ее инкорпорации. Для того
чтобы наглядно продемонстрировать
последний довод, приведу пример из жизни.
Одно из российских промышленных
предприятий является акционером другого
юридического лица, причем обладает
80-процентным пакетом акций. В этой связи
предприятие полностью контролирует
деятельность юридического лица, формирует
его органы управления. Однако
предпринимательская деятельность
осуществляется таким образом, что за
некоторое время у юридического лица
возникает огромная задолженность, причем
как перед бюджетом, так и перед
поставщиками. Однако основным и самым
крупным кредитором является материнское
общество, благо так называемое
трансфертное ценообразование позволяет
нарастить любую задолженность. После этого
в отношении должника по инициативе
аффилированной структуры возбуждается
процедура несостоятельности. В полном
соответствии со ст. 59 Закона на должность
временного управляющего назначается
подконтрольный специалист по
антикризисному управлению. Цель его
деятельности заключается лишь в
констатации сложившегося паритета между
конкурсными кредиторами, подготовке и
проведении первого собрания кредиторов, на
котором согласно заранее наработанному
плану будет проведено решение о введении
внешнего управления либо конкурсного
производства. Уже в рамках указанных
процедур несостоятельности все имущество
будет реализовано по заведомо заниженным
ценам подставным покупателям. Полученными
от продажи имущества средствами будет
частично погашена кредиторская
задолженность (например, 10 копеек на рубль
долга). В соответствии с п. 5 ст. 114 Закона
требования кредиторов, не удовлетворенные
по причине недостаточности имущества
должника, считаются погашенными. Game is over!
Предложенная автором схема и ее
модификации уже не раз были опробованы, и
заслоном для подобных злоупотреблений и
должна, по сути, являться ст. 10 Закона. Между
тем практика применения данной статьи
позволяет с уверенностью говорить о том,
что в силу как объективных, так и
субъективных причин нормы ст. 10 Закона на
практике почти не применяются. Так, в
настоящее время в Российской Федерации по
признакам фиктивного либо преднамеренного
банкротства возбуждено 57 уголовных дел. При
этом обвинительный приговор вынесен только
по одному делу - в 2001 году по факту
преднамеренного банкротства
санкт-петербургского ООО "Ника" (занималось
продажей канцелярских товаров!). По мнению
первого заместителя руководителя
Федеральной службы по финансовому
оздоровлению Олега Черныша, "не менее трети
возбужденных банкротств носят признаки
фиктивности или преднамеренности" <*>.
--------------------------------
<*> Каждое третье
банкротство - фиктивное // Коммерсант. N 48.
21.03.2002.
Одной из проблем неэффективного
применения судами норм статьи 10 Закона
является отсутствие квалифицированных
кадров в рядах правоохранительных органов,
которые могли противостоять достаточно
квалифицированным юристам, представляющим
интересы лиц, действия которых и являются,
по сути, преднамеренным банкротством.
Второй проблемой является несоответствие в
правовом определении "преднамеренного" и
"фиктивного" банкротства в Уголовном
кодексе РФ (ст. ст. 196, 197) и Закона (ст. 10).
Третья проблема связана с тем, что
действующее законодательство предписывает
контроль за указанной
социально-экономической проблемой
одновременно целому ряду государственных
органов: ФСФО РФ, правоохранительные
органы, прокуратура, арбитражные суды. Но,
как говорится в пословице: "У семи нянек
дитя без глазу".
Как показывает практика
применения норм Закона, лицам, виновным в
доведении предприятия до банкротства,
удается избежать как гражданско-правовой,
так и уголовной ответственности. Это
связано с целым рядом причин. Во-первых,
арбитражные суды при рассмотрении дел о
банкротстве зачастую чрезвычайно
формально подходят к рассмотрению дела и
даже при очевидных фактах,
свидетельствующих о преднамеренном
банкротстве, в целях определения
действительного финансового состояния
должника не используют предоставленное
суду право при подготовке к судебному
разбирательству, а также при рассмотрении
дела назначения экспертизы (п. 5 ст. 46
Закона). Не используют суды и
предоставленное им п. 2 ст. 25 Закона право
истребования от ФСФО заключения о наличии
признаков преднамеренного банкротства
<*>.
--------------------------------
<*> См.,
например: Постановление Президиума ВАС РФ
от 20.01.1998 N 4967/97, Постановления ФАС МО от
21.08.2001 N КГ-А40/4416-01; от 10.02.2000 N КА-А40/4357-99; от
15.02.1999 N КА-А40/238-99.
Второй проблемой,
связанной с привлечением к ответственности
виновных лиц, является тот факт, что до сих
пор в судебной практике однозначно не
определен вопрос о том, кто может
установить вину указанных в ст. 10 Закона
лиц: правоохранительные органы <1>,
временный управляющий, суд в рамках
уголовного судопроизводства, ФСФО в рамках
проводимой им экспертизы <2> или
арбитражный суд при рассмотрении всех
обстоятельств дела о банкротстве. Так,
например, в одном из дел Федеральный
арбитражный суд Западно-Сибирского округа
<3> согласился с мнением ответчика о том,
что "установление вины руководителя в
преднамеренном банкротстве должно
устанавливаться в уголовном
судопроизводстве. В части 2 статьи 49 Закона
не предусмотрено, что решение должно
содержать указание о преднамеренном
банкротстве и вине его учредителей или иных
лиц. Установление вины руководителя не
входит в компетенцию арбитражного суда". И
это все при том, что экспертиза, проведенная
уполномоченным на то органом, ясно показала
наличие признаков преднамеренного
банкротства. Указанная позиция суда,
несмотря на кажущуюся стройность
рассуждений, является, на наш взгляд,
неправильной и формальной, влекущей за
собой безнаказанность виновных в
преднамеренном банкротстве лиц, что не
отвечает интересам правосудия. В рамках
другого дела кассационная коллегия
Федерального арбитражного суда
Северо-Западного округа <4>, ссылаясь на
формальные основания, также отказалась от
привлечения к субсидиарной
ответственности мажоритарного акционера
общества-банкрота, указав, что по "ст. 61
Закона определение признаков
преднамеренного банкротства является
обязанностью временного управляющего в
период проведения процедуры наблюдения. В
указанный период факт преднамеренного
банкротства не был установлен". Указанный
вывод суд сделал также при наличии
положительного заключения ФСФО о признаках
преднамеренного банкротства.
--------------------------------
<1> Постановление
ФАС СЗО от 13.06.2000 N Ф56-30054/99.
<2>
Экспертиза проводится в соответствии с
распоряжением ФСДН России от 08.10.1999 N 33-р.
Неэффективность утвержденных данным
распоряжением Методических рекомендаций
по проведению экспертизы о наличии
(отсутствии) признаков фиктивного или
преднамеренного банкротства стала уже
давно притчей во языцах и не будет подробно
исследоваться в рамках данной статьи.
<3> Постановление ФАС ЗСО от 04.06.2001 N
Ф04/1563-156/А67-2001.
<4> Постановление ФАС
СЗО от 21.03.2000 N А05-6392/99-381/17.
В другом деле
<*> кассационная коллегия того же суда
уже при наличии вывода временного
управляющего о наличии у
предприятия-банкрота признаков
преднамеренного банкротства, но при
отсутствии решения поданному вопросу
решения первого собрания кредиторов
указала, что "предметом рассмотрения
настоящего дела является заявленное ФСФО
требование о признании должника банкротом,
в котором вопрос о наличии или отсутствии у
предприятия-банкрота признаков
преднамеренного банкротства не ставит.
Право выхода арбитражного суда за пределы
заявленных требований ни АПК РФ, ни законом
не предусмотрено".
--------------------------------
<*> Постановление ФАС СЗО от 19.03.2001 N
3820.
Еще более странным представляется
дело, которое было рассмотрено по первой
инстанции Арбитражным судом Новгородской
области. Судом было выявлено, что
генеральный директор одного ЗАО некто Б.
путем заключения четырех договоров
благотворительного пожертвования передал
в Благотворительный фонд, единственным
учредителем которого являлся сам Б., все
имущество ЗАО. В результате исполнения
указанных сделок ЗАО, что неудивительно,
стало отвечать признакам
несостоятельности. Прокурор Новгородской
области пытался в судебном порядке
признать указанные сделки ничтожными в
порядке применения ст. 169 ГК РФ и применить
последствия, оздоровив тем самым
предприятие-банкрота. Суд кассационной
инстанции в Постановлении <*> указал, что
"ссылка суда на уголовную наказуемость
действий по преднамеренному банкротству
несостоятельна, так как факт умышленного
создания или увеличения
неплатежеспособности может быть
установлен вступившим в силу приговором
суда по уголовному делу. Вывод о том, что
оспариваемые сделки способствовали
преднамеренному банкротству, никакими
доказательствами не подтвержден".
Указанная пассивность суда вряд ли может
найти понимание и согласие. Представляется,
что в указанных случаях арбитражный суд de
lege lata вправе, применяя по аналогии нормы п. 3
ст. 67 Закона, занять более активную позицию
и возложить на учредителей должника
субсидиарную ответственность по
обязательствам должника <**>. При этом
очевидным представляется de lege ferenda наделить
суд в решении указанного вопроса более
широкими полномочиями.
--------------------------------
<*> Постановление
ФАС СЗО от 16.05.2001 N А44-3094/00-С5.
