уголовного дела о нарушении авторских и
смежных прав, процесс доказывания "ущерба"
вообще и "крупного ущерба" в частности имеет
свои специфические особенности. Они
предопределяются как раз тем, что понятие
крупного ущерба является, как уже и было
нами указано, оценочной категорией, т.е.
признание ущерба крупным в каждом
конкретном случае должно обосновываться
фактическими обстоятельствами этого
дела.
Так, если потерпевшим является
физическое лицо, то критериями определения
размера ущерба могут выступать его
имущественное положение, доходы,
значимость утраченного имущества, месячный
бюджет его самого или семьи, членом которой
он является, и т.д.
Если же ущерб
причинен организации, то здесь критериями
могут быть финансовое положение
юридического лица, размер его оборотных
средств, а также наступление таких
последствий, как причинение ему реального
ущерба (расходы кредитора, утрата или
повреждение имущества) и размер упущенной
выгоды (неполученные доходы, которые лицо
получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не
было нарушено).
Так, суды общей
юрисдикции вкладывают в понятие "ущерб",
причиненный правообладателю,
применительно к составу ст. 146 УК РФ,
следующие обстоятельства: "Российскому
кинематографу и их представительским
компаниям причиняется материальный и
моральный ущерб, который выражается в
снижении покупательской способности
лицензионной видеопродукции и ухудшения
качества выпускаемой видеопродукции, что
снижает ее конкурентоспособность" (см.
Приговор Таганрогского городского суда
Ростовской обл. от 11.09.1997 по делу N 1-474-97. С.
5).
Следователи, расследующие уголовные
дела по признакам ст. 146 УК РФ, в понятие
ущерба включают также: "...уменьшение
имущественных прав правообладателей, их
моральные издержки. Кроме того,
правообладателям действиями Г. и Е.
причинен ущерб в виде недополученных
доходов в результате уменьшения
покупательского спроса на лицензионные
видеокассеты, появления на рынке
неучтенного количества контрафактных
экземпляров, установления демпинговых цен
(из-за этого ценовая политика
правообладателя вышла из-под контроля).
Правообладатели недополучили упущенную
выгоду из-за недополучения денежных
средств для приобретения прав на другую
видеопродукцию. Вследствие
неподконтрольного распространения
контрафактных видеокассет с
некачественной записью была подорвана
деловая репутация правообладателей" (см.
Постановление о привлечении в качестве
обвиняемого по уголовному делу N 107250418 от
17.07.1998).
Таковы основные критерии и
признаки ущерба, определяемые судами и
следственными органами при расследовании
уголовных дел по признакам ст. 146 УК РФ.
Теперь же согласно УПК РФ, исходя из смысла
ст. 42, потерпевшему причиняется не "ущерб", а
"вред", что полностью меняет концепцию
законодателя в части причинения вреда
потерпевшему.
Таким образом, мы видим,
что в ГК РФ "ущерб" и "вред" заменяются чаще
понятием "убытки", в УК РФ - "ущербом", а в УПК
РФ "ущерб" определяется как "вред". Хотя
указанное различие в терминологии не
способствует единообразному применению,
как сказано уже выше, ущерб, убытки и вред
понимаются как единое понятие, т.е.
синонимы.
Необходимо также вернуться к
вопросу о критерии "крупного" ущерба по ч. 1
ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ.
Отечественное
уголовное законодательство придерживается
правоустановления о том, что недопустимо
использовать аналогию закона при
определении крупного размера ущерба. Иначе
говоря, нельзя критерий крупного ущерба,
содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (п. 2
ст. 169, п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172, ст. 173, ст. 177, ст. 180 и
т.д.) и составляющий более 500 МЗП (МРОТ) для
физических лиц и более 2500 МЗП для
организаций, механически брать из ст. 177 УК
РФ (см.: Уголовный кодекс РФ. Общий
комментарий. Сравнительная таблица.
Научно-практическое пособие. М., 1996. С. 40) и
переносить на состав ст. 146 УК РФ, хотя этот
критерий используется для других статей
той же главы 22 УК (например, п. 2 ст. 169 УК, п. 1
ст. 171 УК и другие). Таким же образом нельзя
размер крупного ущерба, обозначенный в п. 2
примечания к ст. 158 УК РФ ("Кража") (глава 21), в
размере 500 МЗП аналогично использовать
применительно к диспозиции ст. 146 УК для
определения размера крупного ущерба.
Это связано с тем, что ст. 146 и ст. 147
находятся в другом разделе УК (раздел VII),
тогда как главы 21 - 22 находятся в разделе VIII
УК. На практике отдельные суды общей
юрисдикции не признают крупным ущербом
ущерб, который превышает 10 и даже 50 МЗП.
Другие суды также считают, что с учетом
товарооборота видеокомпании "X" нельзя
признать для нее крупным ущербом ущерб,
равный в 50 МЗП. Отдельные суды России
трактуют "крупный ущерб" как ущерб, равный 500
МЗП. Таковы полярные решения и приговоры
судов общей юрисдикции о признании
крупного ущерба по признакам ст. 146 и ст. 147
УК РФ.
Мы же полагаем, что крупным
ущербом применительно к объективной
стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть
признана сумма, эквивалентная или
превышающая 50 МЗП (МРОТ), ибо сумма в 10 МЗП
для правообладателя (не гражданина) не
является в действительности "крупным
ущербом". Такой же критерий ущерба должен
быть положен в основу крупного ущерба в
диспозиции ст. 147 УК РФ.
В то же время
явно несправедливым будет решение, а равно
приговор суда, по которому суд не признает
крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более
МЗП для какого-либо правообладателя. При
этом такой суд голословно указывает в
приговоре: "Нет оснований расценивать
ущерб, равный 20 тысячам рублей, как ущерб
крупный, ибо ежемесячный товарооборот
(доход) правообладателя исчисляется более
чем в 200 тысяч рублей". Такой "приговор"
только дискредитирует отдельные судебные
органы.
В том же случае, если у продавца
изымается контрафактной продукции на
весьма значительную сумму (например, от 400
до 500 МЗП), можно с уверенностью говорить о
том, что данное лицо занимается нарушением
авторских и смежных прав в виде промысла, и
в этом повышенная общественная опасность
содеянного.
Для правообладателя,
дознавателя и следователя крайне важно
знать положение п. 1 ст. 49 Закона о том, что
обладатели исключительных авторских и
смежных прав вправе требовать от
нарушителя:
1) признания прав;
2)
восстановления положения, существовавшего
до нарушения прав и прекращения действий,
нарушающих право или создающих угрозу его
нарушения;
3) ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ,
ВКЛЮЧАЯ УПУЩЕННУЮ ВЫГОДУ;
4) ВЗЫСКАНИЯ
ДОХОДА, ПОЛУЧЕННОГО ВСЛЕДСТВИЕ НАРУШЕНИЯ
АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ, ВМЕСТО ВОЗМЕЩЕНИЯ
УБЫТКОВ;
5) ВЫПЛАТЫ КОМПЕНСАЦИИ В СУММЕ
ОТ 10 ДО 50000 МЗП, УСТАНАВЛИВАЕМЫХ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ РФ, ОПРЕДЕЛЯЕМОЙ ПО
УСМОТРЕНИЮ СУДАМИ АРБИТРАЖНОГО СУДА,
ВМЕСТО ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ ИЛИ ВЗЫСКАНИЯ
ДОХОДА;
6) принятия иных предусмотренных
законодательными актами мер, связанных с
защитой их прав.
Мы специально выделили
текст подпунктов 3, 4 и 5 п. 1 ст. 49 Закона,
чтобы подчеркнуть - меры, указанные в данных
подпунктах (3 - 5), применяются по выбору
обладателями авторских и смежных прав.
Здесь же необходимо выделить и такое важное
обстоятельство. В ст. 49 Закона речь идет о
защите только исключительных авторских и
смежных прав. Следовательно,
неисключительные авторские и смежные
права, переданные автором либо
исполнителем определенному
правообладателю, не подлежат защите по
правилам ст. 49 Закона.
Каким же образом
подсчитывается крупный ущерб и кем он
должен быть доказан?! Это - главный вопрос
объективной стороны диспозиции ч. 1 ст. 146 и
ч. 1 ст. 147 УК РФ.
В силу ст. 20 УПК РФ состав
ч. 1 ст. 146 УК РФ относится к делам
частно-публичного обвинения. Поэтому дела
данной категории, как правило, возбуждаются
по заявлению потерпевшего, но оно должно
быть надлежащим лицом: это автор, иной
правообладатель либо его законный
представитель (доверенное лицо) либо автор
изобретения, ПО или ПМ, равно
патентообладатель (ст. 147 УК).
Исключением из этого правила является тот
случай, когда потерпевший по такому делу в
силу беспомощного состояния или по иным
причинам не может защитить свои права и
законные интересы, прокурор вправе
возбудить такое дело и при отсутствии
заявления потерпевшего (ч. 2 ст. 147 УПК РФ).
Однако возбужденное уголовное дело не
подлежит прекращению за примирением
потерпевшего с обвиняемым.
В среде
следственных работников, расследующих
уголовные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2
ст. 146 УК (в т.ч. и по ст. 147 УК), бытует
предубеждение о том, что доказывание
крупного ущерба лежит на потерпевшем как
заявителе, ибо само уголовное дело
возбуждено по жалобе (заявлению)
последнего. Это убеждение в корне неверно.
Действительно, правообладатель может и
должен представить расчет реального ущерба
(прямых убытков) и неполученного дохода
(упущенной выгоды). Однако для того чтобы
"вывести" конечную сумму крупного ущерба,
следствие (дознание) должно подтвердить
точное количество экземпляров
контрафактных произведений и (или)
фонограмм. Точное количество контрафактных
экземпляров видео-, аудиопродукции должно
подтверждаться целым комплексом действий:
протоколом осмотра места происшествия,
протоколом обыска и (или) выемки (изъятия)
контрафактной продукции, показаниями
свидетелей, очевидцев и иными
следственными действиями. Кроме того, в
силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 Закона следователь
обязан принять меры для обеспечения
предъявленного или возможного в будущем (!)
гражданского иска путем розыска и
наложения ареста на экземпляры
произведений и фонограмм, в отношении
которых предполагается, что они являются
контрафактными, а также на материалы и
оборудование, предназначенные для их
изготовления и воспроизведения, а в
необходимых случаях - путем изъятия и
передачи их на ответственное хранение.
Помимо всего, к обязательствам, подлежащим
доказыванию по уголовному делу, относится
характер и размер вреда, причиненного
преступлением (ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Таким
образом, процесс доказывания крупного
ущерба входит в круг процессуальных
обязанностей следователя.
Что касается
специфики исчисления ущерба по ст. 146 УК,
причиненного правообладателю, то нередко
на практике при исчислении суммы убытков
используется принцип "один к одному", то
есть каждая контрафактная копия по крайней
мере приводит к срыву продажи одного
легального экземпляра лицензионного видео-
или аудиопроизведения, т.е. неполученные
доходы исчисляются исходя из количества
контрафактной продукции и средней
стоимости легального экземпляра.
Не
столь значительная судебная практика
России применительно к определению ущерба,
в частности, устанавливает, что ущерб в
размере 100 МРОТ за использование одного
контрафактного экземпляра
аудиовизуального произведения
(видеофильма), принесенный
правообладателю... представляется разумным
и обоснованным, как это признано
арбитражной практикой (лист дела 303 - 306) (см.
Приговор по делу N 1-361/98 Кировского
городского суда Ленинградской области от 29
мая 1998 г. С. 4).
Важно также отметить, что
для оценки ущерба, в т.ч. и неполученного
дохода, важны результаты заключения
комплексной товароведческой экспертизы,
которую во всех случаях назначает
следствие.
При рассмотрении
объективной стороны преступления по ч. 1 ст.
146 и ч. 1 ст. 147 УК надлежит также ответить и на
ряд других вопросов, называемых "предметом
доказывания" (ст. 73 УПК):
- событие
преступления (время, место, способ и другие
обстоятельства совершения
преступления);
- с какого момента
преступление признается оконченным;
-
кто, когда и в каких случаях является
соучастником преступления;
- другие
обстоятельства, имеющие существенное
значение для дела.
О событии
преступления. Получив заявление о
преступлении, следователь и (или)
дознаватель с согласия прокурора
возбуждают уголовное дело, о чем выносят
соответствующее постановление (ч. 1 ст. 146
УПК РФ).
При наличии повода и основания,
предусмотренных статьей 140 УПК РФ,
дознаватель или следователь с согласия
прокурора, а также прокурор в пределах
компетенции, установленной настоящим
Кодексом, возбуждают уголовное дело, о чем
выносится соответствующее
постановление.
Если о дате и времени
вынесения не возникает вопросов, то о месте
совершения преступления следует
остановиться подробней.
Местом
совершения преступления может быть не
только подпольный "цех" по воспроизведению
(тиражированию) контрафактной продукции, ее
складированию, но и так называемые "точки"
по реализации "пиратской" продукции. Этими
"точками" могут быть различные ларьки,
киоски, отдельные арендованные места в
самых разных магазинах, универмагах, на
рынках, в местах большого скопления народа:
около станции метро, магазинов, рынков и
т.д.
Способы совершения данного
конкретного преступления не имеют много
разновидностей. Так, нарушитель авторских
(смежных) прав может:
а) сам
воспроизводить (тиражировать,
изготавливать) контрафактные экземпляры
произведений или фонограмм,
б) сам
распространять (реализовывать).
С
другой стороны, как подтверждает практика,
преступник может:
- только
распространять (реализовывать)
контрафактную продукцию, которую он
приобрел у других лиц;
- только
изготавливать контрафактную продукцию,
давая ее для распространения
(реализовывать) другим лицам, включая сдачу
в прокат;
- иным образом использовать
контрафактную продукцию для получения
выгоды (показ по кабельному TV, в
видеосалонах и т.д.).
Следует считать,
что оконченный состав преступления по ч. 1
ст. 146 УК будет и в том случае, если
нарушитель только изготавливает
(тиражирует) контрафактные произведения,
получая за это определенное вознаграждение
от реализатора. Забегая чуть вперед,
отметим, что лицо, тиражирующее
контрафактную видео- и аудиопродукцию
(подделывающее упаковку кассет и
компакт-дисков и т.д.), осознает, что оно
совершает подделку лицензионной продукции
и сознательно допускает тот факт, что его
действия являются не только
противоправными, но и уголовно наказуемыми.
Такое лицо является "соисполнителем" (п. 2 ст.
33 УК РФ) и несет ответственность по ч. 1 ст. 146
либо по ч. 2 ст. 146 УК РФ или по ч. 1 или ч. 2 ст. 147
УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК
РФ). Однако при этом следствием должен быть
доказан факт причинения крупного ущерба.
В том случае, если преступники только
изготовили контрафактную продукцию,
например 1000 шт. видеокассет, т.е. имели
намерения причинить крупный ущерб, но не
успели их продать по причинам, от них не
зависящим, то содеянное также надлежит
квалифицировать как оконченное
преступление по соответствующей части ст.
146 УК РФ, т.к. право на воспроизведение
(тиражирование) является самостоятельным
правом и его нарушение подпадает под
признаки состава ст. 146 УК РФ вне
зависимости от факта реализации.
Факт
изготовления (воспроизведения)
контрафактной продукции является
оконченным преступлением, а не
покушением.
Следственной практике
известны случаи, когда преступники сами не
изготавливают
