разумеется, и являются указанные объекты:
аудиокассеты и компакт-диски. Напомним, что
Закон наделяет смежными правами как
исполнителей, так и производителей
фонограмм. Исполнитель - всегда физическое
лицо, тогда как производителем может быть
как физическое, так и юридическое лицо.
Однако у исполнителей отсутствует право на
распространение воспроизведенной
записи.
Под незаконным использованием
объектов смежных прав в смысле фонограмм
следует понимать нарушение исключительных
прав исполнителей (п. 2 ст. 37 Закона): запись
ранее не записанного исполнения или
постановки; воспроизведение записи
исполнения (постановки) без согласия
исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37
Закона).
Под незаконным использованием
объектов исключительных прав
производителей фонограмм понимается
использование следующих действий без
разрешения производителя фонограмм:
-
воспроизведение фонограммы;
-
переделывание или переработка иным другим
способом фонограммы;
- распространение
экземпляров фонограммы: продажа, сдача в
прокат и т.д.;
- импорт экземпляров
фонограмм в целях распространения, включая
экземпляры, изготовленные с разрешения
производителя этой фонограммы.
Отдельным случаем первого признака
объективной стороны может быть присвоение
авторства. Под ним имеется в виду выпуск в
полном объеме или части чужого
произведения под своим именем (плагиат);
издание под своим именем произведения,
созданного в соавторстве с другими лицами
без указания их фамилий, использование в
своих трудах произведений других авторов
без ссылки на них и т.п. Законодатель
выделил его отдельно. Однако авторы
произведений крайне редко обращаются в
правоохранительные органы за
уголовно-правовой защитой своих прав,
предпочитая гражданско-правовой способ
защиты.
Относительно такого
использования авторских прав, как
тиражирование аудиовизуальных
произведений в форме видеокассет,
присвоение авторства в прямом смысле этого
слова почти не бывает. Лицо, производящее
контрафактную видеокассету, всегда
переписывает (тиражирует) произведение,
права на которое принадлежат определенному
лицу (правообладателю) в том виде, в каком
оно есть. Поэтому "видеопират" не
присваивает себе авторство, как ошибочно
указал в своем приговоре Таганрогский
городской суд Ростовской области, указав,
что "пиратские" "действия Львова С.Б. суд
квалифицирует как нарушение авторских
прав... по квалифицирующим признакам: выпуск
под своим именем чужого художественного
произведения..." (см.: Приговор Таганрогского
суда по делу N 1-474-97 от 11 сентября 1997 г.).
Лицо, тиражирующее контрафактную
видеопродукцию, не присваивает себе
авторство, а напротив, осуществляет
подделку оригинального вида видеокассеты,
упаковки, товарного знака фирмы и даже
голограммы, с целью скрыть свое подлинное
имя, свои преступные намерения, дабы
замаскировать контрафактный товар под
лицензионный товар определенного
правообладателя, как правило киностудии.
Таким образом, при выявлении
контрафактных видеокассет в том случае,
если действия нарушителей авторских прав
подпадают под признаки ст. 146 УК,
квалифицирующим признаком объективной
стороны будет являться не присвоение
авторства, а незаконное использование
объектов авторского права, в виде
воспроизведения (тиражирования) и (или)
дальнейшего распространения (продажи)
контрафактных экземпляров аудиовизуальных
произведений.
Случаи так называемого
"пиратства", т.е. нарушения авторских и
смежных прав с целью извлечения
коммерческой выгоды, получившие особое
распространение за последние годы,
практически никогда не бывают сопряжены с
присвоением авторства. В этой связи следует
отметить, что этот признак объективной
стороны преступления по ст. 146 УК РФ не имеет
столь важного значения по сравнению с
признаком незаконного использования
авторских и смежных прав (т.е. использования
без согласия правообладателя).
При этом
очень важно иметь в виду следующее правило.
Передача авторских прав производится почти
всегда по авторскому договору,
заключаемому в письменной форме во всех
случаях, кроме издания в периодической
печати и особого случая продажи программ
для ЭВМ и баз данных (п. 1 ст. 32 Закона).
Поэтому дознание (следствие) должно во всех
случаях приобщать к уголовному делу
авторский договор. Из авторского договора
должны усматриваться следующие
обстоятельства:
а) передал ли автор
правообладателю исключительные авторские
права или неисключительные права;
б)
какие конкретно права и на какой срок
переданы.
При этом следует иметь в виду,
что исключительное авторское право дает
возможность защищать это право против
любых третьих лиц, а неисключительное
авторское право дает возможность
предъявления претензий только контрагенту
по договору. Таким образом, исключительное
право - абсолютное право, а
неисключительное - относительное
(обязательственное) право. Следовательно,
лицо (юридическое или физическое),
получившее от автора исключительные права,
вправе защищать их от любого нарушителя в
рамках гражданского, уголовного или
административного процесса.
Путем
сопоставления условий авторского договора
с фактическими обстоятельствами
уголовного дела (способы использования
произведения, объем передачи авторских
прав, включая срок и территорию их
использования, и т.д.) следствие (дознание) и
должно определить факт незаконного
использования исключительных объектов
авторского права. То есть даже при наличии
договора с правообладателем лицо может
быть признано нарушителем авторских и
смежных прав, если осуществляемое им
использование выходит за рамки договорных
условий.
В этой связи крайне важно иметь
в виду следующие пять обстоятельств:
1.
При отсутствии в авторском договоре
условия о территории, на которую передается
право, действие передаваемого по договору
права ограничивается территорией
Российской Федерации.
2. При отсутствии
в авторском договоре условия о сроке, на
который передается право, договор может
быть расторгнут по истечении пяти лет с
даты его заключения, если пользователь
будет письменно уведомлен об этом за шесть
месяцев до расторжения договора.
3. Все
права на использование произведения, прямо
не переданные по авторскому договору,
считаются непереданными.
4. Права,
переданные по авторскому договору, могут
передаваться полностью или частично другим
лицам лишь в случае, если это прямо
предусмотрено договором.
5. Условия
авторского договора, противоречащие
положениям Закона, признаются
недействительными (ст. 31 Закона).
Рассмотрим второй признак объективной
стороны - причинение крупного ущерба.
Критерий "крупного ущерба" в ранее
действовавшем уголовном законодательстве
отсутствовал. Его введение было связано с
необходимостью отграничить уголовную
ответственность за нарушение авторских и
смежных прав от административной
ответственности по ст. 150.4 КоАП.
На наш
взгляд, сейчас вопрос о крупном ущербе
является камнем преткновения для практики.
И вот почему. Законодатель в ст. 146 УК РФ не
обозначает понятие "крупный ущерб", в т.ч. и
не дает какого-либо отправного критерия,
какой размер ущерба является крупным.
Существующая на сегодняшний день судебная
практика не дает также никакого
определенного ответа на этот счет. Нет
единого мнения по вопросу крупного ущерба и
в юридической литературе.
Так, авторы
постатейного комментария к Уголовному
кодексу РФ указывают: "Критерии крупного
ущерба: степень нарушения конституционных
прав гражданина, характер и размер
понесенного им материального ущерба, число
потерпевших граждан, тяжесть причиненного
им морального вреда. В последние годы
судебная практика признает под крупным
ущербом ущерб, который превышает
десятикратный минимальный размер зарплаты,
установленный законодательством РФ" (см.:
Комментарий к УК РФ / Под общей ред.
Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М. М.:
ИНФРА-М-НОРМА, 1999. С. 317).
Комментарий к
Уголовному кодексу Российской Федерации
(под ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М.)
включен в информационный банк согласно
публикации - М.: Издательская группа
ИНФРА-М-НОРМА, 2000. Достаточно сложно
обосновать причины, по которым в данном
случае за отправную сумму была взята сумма,
превышающая 10 МРОТ. Кроме того, трудно
согласиться, что категория ущерба в данном
случае рассматривается только
применительно к гражданину как к
потерпевшему по ст. 146 УК. Ими могут быть на
практике только граждане - физические лица.
Однако гражданскими истцами чаще всего
бывают организации - юридические лица.
Поэтому ущерб в 10 МРОТ для них - минимальный
и не может быть крупным ущербом. В
современных экономических условиях с
конечным продуктом интеллектуальной
собственности на рынок выходят прежде
всего специализированные организации -
юридические лица (правообладатели):
киностудии, издательства, фирмы грамзаписи
и другие, которые по договору с авторами
приобретают исключительные авторские и
смежные права и вправе их защищать против
любого нарушителя, в том числе и в рамках ст.
146 УК РФ.
Возвращаясь к проблеме
крупного ущерба, отметим, что все
существующие комментарии к УК РФ также
указывают, что "крупный ущерб" в УК
применительно к рассматриваемому составу
преступления (ст. 146 УК РФ) не определен. Как
указывают авторы другого комментария к УК,
"данный признак является оценочным"... На наш
взгляд, при определении крупного
имущественного ущерба применительно к
нарушению авторских и смежных прав
необходимо, исходя из юридической природы и
специфики данного деяния,
руководствоваться объективным и
субъективным критериями... "Объективным
критерием может служить размер гонорара за
произведение, а субъективным - оценка
ущерба (имущественного или морального) как
крупного самим автором" (см.: Комментарий к
УК РФ / Под ред. Наумова А.В. Институт
государства и права РАН РФ. М.: Юристъ, 1996. С.
373). Примерно такой же позиции
придерживается и учебно-правовая
литература: "Ущерб оценивается как крупный,
исходя из размера материального вреда, с
учетом материального положения
потерпевшего, возможности воспроизводства
оригинала и других обстоятельств дела в их
совокупности" (см.: Российское уголовное
право. Особенная часть. Учебник. М., 1997. С.
113).
Таким образом, научная и
учебно-правовая литература России, при
анализе диспозиции ст. 146 УК РФ по вопросу
причинения крупного ущерба, не дает
правоприменителю подтверждения конкретной
суммы этого крупного ущерба, а считает его
оценочным понятием.
1.2. Уголовно-правовой
анализ диспозиции ст. 147 УК РФ
Поскольку
диспозиция ст. 147 УК РФ по своему содержанию
несколько больше диспозиции ст. 146 УК РФ, а
лучше, чем в законе, не скажешь, постольку
диспозицию ст. 147 УК целесообразно привести
дословно.
