Статья 146. нарушение
авторских и смежных прав. 1. незаконное
использование объектов авторского права
или смежных прав, а равно присвоение
авторства, если эти деяния причинили
крупный ущерб, -
наказываются штрафом
в размере от двухсот до четырехсот
минимальных размеров оплаты труда или в
размере заработной платы или иного дохода
осужденного за период от двух до четырех
месяцев, либо обязательными работами на
срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока
часов, либо лишением свободы на срок до двух
лет. 2. Те же деяния, совершенные
неоднократно либо группой лиц по
предварительному сговору или
организованной группой, - наказываются
штрафом в размере от четырехсот до
восьмисот минимальных размеров оплаты
труда или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период от
четырех до восьми месяцев, либо арестом на
срок от четырех до шести месяцев, либо
лишением свободы на срок до пяти
лет. Диспозиция ст. 146 УК опирается на
положение ст. 44 Конституции РФ об охране
интеллектуальной собственности.
Центральное место в регулировании
авторских и смежных прав принадлежит
Закону РФ "Об авторском праве и смежных
правах" от 9 июля 1993 г. N 5351-1, с изм. и доп.,
внесенными ФЗ от 16 июля 1995 г. (19 июля 1995 г.) N
110-ФЗ (Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N
30. Ст. 2866) (далее для сокращения - Закон), и
Гражданскому кодексу. Поскольку каждый
состав преступления представляет собой
четыре элемента: объект, объективная
сторона, субъект и субъективная сторона, -
то постольку и данное исследование
уголовно-правовой характеристики
диспозиции ст. 146 УК РФ будет осуществляться
согласно этой классификации преступлений,
установившейся в отечественной
уголовно-правовой доктрине. Объект
преступления - авторские и смежные права.
Напомним, что к объектам авторских прав
относят произведения науки, литературы и
искусства. К произведениям искусства
относят, в частности, созданные творческим
трудом автора (авторов) и (или) соавторов, с
участием исполнителей (артистов) и другие
произведения. В понятие "автор" входят и
другие субъекты, упоминаемые в Законе:
"составитель", "переводчик",
"режиссер-постановщик",
"художник-постановщик", причем автором по
законодательству России может быть только
физическое, но не юридическое лицо <*>.
Разграничение авторских и смежных прав
дается в ст. 1 Закона.
-------------------------------- <*> См.: Гаврилов Э.П.
Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве
и смежных правах". М.: Экзамен, 2002. С. 24 - 25.
(Исключение дается при создании
произведения за рубежом.) Комментарий
к Закону РФ "Об авторском праве и смежных
правах" (Гаврилов Э.П.) включен в
информационный банк согласно публикации -
М.: Фонд "Правовая культура", 1996."Смежные
права" - фонограммы (аудиокассеты и
компакт-диски), исполнения, постановки,
передачи эфирного или кабельного вещания
(ст. 1 Закона). Мы отметим два
обстоятельства разграничения "авторских" и
"смежных" прав. Первое. Первоначальным
субъектом авторских прав является только
физическое лицо, именуемое словом
"автор". Второе. Первоначальным
субъектом смежных прав может быть
физическое и юридическое лицо. Однако для
категории "смежных прав" не используется
слово "автор". Субъектами смежных прав
признаются: исполнители, производители
фонограмм, организации эфирного или
кабельного вещания. Несмотря на
указанные различия "авторских" и "смежных"
прав в гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК
РФ в одинаковой степени защищает права
авторов (авторское право) и права субъектов
смежных прав (смежные права). Именно поэтому
ст. 146 УК РФ и имеет название "Нарушение
авторских и смежных прав". Объективная
сторона преступления, предусмотренная ч. 1
ст. 146 УК РФ, включает в себя: а)
незаконное использование объектов
авторских и смежных прав и (или) присвоение
авторства; но в том случае, если: б)
противоправное деяние причинило крупный
ущерб <*>. -------------------------------- <*>
Критерий крупного ущерба позволял
разграничить уголовную и административную
ответственность за нарушение авторских и
смежных прав (ст. 150.4 КоАП). Как
усматривается из диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ,
законодатель дает лишь общий перечень
способов преступных посягательств на
авторские (смежные) права, уходя при этом от
детального либо исчерпывающего
перечисления таких способов. Это
объясняется тем, что в тексте закона,
конечно, невозможно перечислить все те
действия, которые могут так или иначе
привести к преступному нарушению авторских
и смежных прав. Оценку "незаконного
использования объектов авторских (смежных)
прав", "присвоение авторства", а также факт
причинения "крупного ущерба" производит
следователь, а затем и суд. Это положение
соответствует новелле о правилах оценки
доказательств (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Прокурор,
следователь, дознаватель вправе признать
доказательства недопустимыми по
ходатайству подозреваемого, обвиняемого
или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК
РФ). Однако в силу другой статьи УПК - 73,
следствие обязано доказать помимо события
преступления, виновности обвиняемого и
мотивов совершенного им преступления,
также и другие обстоятельства, влияющие на
степень и характер его ответственности,
включая и обстоятельства, характеризующие
его личность, в том числе характер и размер
вреда, причиненного преступлением. Кроме
того, органы дознания и следствия обязаны
выявить обстоятельства, способствовавшие
совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ).
Мы специально привели выдержки из главы 10
УПК РФ "Доказательства в уголовном
судопроизводстве". Уяснение всех указанных
выше обстоятельств входит в
уголовно-правовую характеристику данного
преступного деяния. Кроме того, следователь
и прокурор, осуществляющий надзор за
следствием, должны учитывать специфику ч. 1
ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов
состава преступления, и в особенности его
объекта и объективной стороны. Это играет
предопределяющую роль в расследовании
данного вида преступления. Рассмотрим
первый случай объективной стороны:
"незаконное использование объектов
авторских и смежных прав". В самом общем
виде под незаконным использованием
объектов авторского права понимается их
использование без согласия автора: -
воспроизведение произведения; - импорт
произведения; - распространение
произведения; - переработка (т.е.
внесение каких-либо изменений в само
произведение, в его название или
обозначение имени автора; снабжение
произведения иллюстрациями, предисловиями,
послесловиями или пояснениями); -
перевод на другой язык; - или иное
использование произведения другими лицами
без согласия правообладателя. В
настоящее время, в свете тотальной войны,
объявленной Правительством в борьбе с
пиратством в России <*>, ужесточена
деятельность по изготовлению экземпляров
аудиовизуальных произведений на
кинопленке и других видах носителей,
включая изготовление экземпляров
фонограмм на любых видах носителей. Иначе
говоря, законодательно закрепляется не
только понятие деятельности по
воспроизведению (изготовлению)
аудиовизуальных произведений и фонограмм
на любых видах носителей, но и публикуется
Положение о лицензировании такой
деятельности <**>.
-------------------------------- <*> См.: Владимиров
Д. Пираты XXI века (Рос. газета. 2002. 7 сентября).
См. также: "Пират должен сидеть в тюрьме"
(Рос. газета. 2002. 3 сентября), "Пиратов возьмут
на абордаж" (Рос. газета. 2002. 3 октября) и
др. <**> См.: Постановление
Правительства РФ от 4 июня 2002 г. N 381 (Рос.
газета. 2002. 19 июня). Таким образом, с 19 июня
2002 г. в России является обязательным
воспроизведение (изготовление)
аудиопродукции по специальной лицензии.
Перечень этих действий устанавливается в
ст. 16 Закона. Применительно к
коммерческому использованию произведений,
например фильмов, речь не идет о нарушении
прав автора, ибо сами авторы, включая и
исполнителей и др., заключив договор с
киностудией, не только получили свое
авторское вознаграждение, но и передали на
определенное время свои исключительные
авторские права киностудиям, которые и
обладают исключительными правами на
распространение, а также могут передавать
права на распространение другим
организациям, включая своих полномочных
представителей, например, таких, как: ТОО
"Дрим", ЗАО "ВЕСТ-ВИДЕО", ЗАО "ВЕСТ", ЗАО
"Премьер-Фильм", ООО "Премьер-Видео-Фильм" и
многие другие. Как киностудии, так и
указанные организации (предприятия),
являющиеся юридическими лицами, именуются
правообладателями, в отличие от авторов,
которые являются первоначальными
обладателями авторских прав, такие
организации являются производными
обладателями авторских и смежных прав.
Однако в указанном примере авторские права
(права авторов фильмов) все-таки могут
нарушаться и при указанных выше
обстоятельствах, исходя только из условий
авторского договора. Так, например,
согласно авторскому договору, автор
(авторы), передавая исключительные права на
воспроизведение и распространение фильма,
могут получить право на получение
авторского вознаграждения за каждый
проданный экземпляр видеокассеты. В случае
нарушения прав юридического лица путем
выпуска контрафактной продукции, сбыт
легальной снизится и автор будет
недополучать вознаграждение от продажи
легальной продукции. Ущерб при этом
наносится, естественно, и юридическому лицу
- правообладателю. Воспроизведение
(тиражирование) указанной видеопродукции
или ее распространение (сбыт), а равно то и
другое действие одновременно, без
соответствующей лицензии либо без особой
доверенности правообладателя означает
нарушение авторских прав. Это прямо
подпадает под понятие "нарушитель
авторских и смежных прав", закрепленное в п.
2 ст. 48 Закона. Так, физическое или
юридическое лицо, которое не выполняет
требований Закона "Об авторских и смежных
правах", является нарушителем авторских и
смежных прав. Итак, лицо,
изготавливающее (тиражирующее) и (или)
распространяющее видеопродукцию путем
"перезаписи" (копирование копий с
оригинала), без разрешения автора либо
иного правообладателя, выпускает таким
образом "контрафактную продукцию". Закон
(ст. 48, п. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия
"контрафактная продукция", а лишь указывает,
что контрафактными являются экземпляры
произведения и фонограммы, изготовление
или распространение которых влечет за
собой нарушение авторских и смежных прав (п.
3 ст. 48 Закона). Под незаконным
воспроизведением либо изготовлением
понимается изготовление с помощью
имеющегося оригинального (легального)
экземпляра "контрафактных" повторов этого
экземпляра, т.е. его копий на материальных
носителях. Слово "контрафактная",
"контрафактный" (contrefagon - фр.) означает
нарушение прав интеллектуальной
собственности и в правоприменительной
практике употребляется как "нарушающий
авторские или смежные права". В последнее
время в юридической литературе под словом
"контрафактный" подразумевают также
"пиратский" (производное от английского
неологизма "piracy") как синоним нарушения прав
интеллектуальной собственности. В то же
время следует иметь в виду, что Закон
употребляет слово "контрафактный" лишь по
отношению к экземплярам произведений
(например, видеокассетам) и фонограмм
(например, аудиокассетам и компакт-дискам).
Следовательно, понятие "Контрафактность" в
Законе находит несколько суженное
применение (См.: Гаврилов Э.П. Указ. работа. С.
192). Комментарий к Закону РФ "Об
авторском праве и смежных правах" (Гаврилов
Э.П.) включен в информационный банк согласно
публикации - М.: Фонд "Правовая культура", 1996.
И последнее о "контрафактности"
произведений и фонограмм. Контрафактная
продукция (контрафактные экземпляры
произведений (фонограмм)) может быть не
обязательно изготовлена в России. Так,
согласно п. 4 ст. 48 Закона контрафактными
экземплярами произведений и фонограмм
признаются: - импортируемые в Россию без
согласия обладателей авторских и смежных
прав из другого государства, включая
случаи, когда они в соответствующей
зарубежной стране "никогда не охранялись
или перестали охраняться". Последнее
выражение следует понимать так, что даже те
произведения и фонограммы, которые перешли
в зарубежной стране в общественное
достояние, могут импортироваться в Россию
только с согласия правообладателя.
Указанный "импорт" контрафактного товара,
как правило, осуществляется контрабандным
путем. Поэтому квалифицировать такие
преступные действия необходимо не только
по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч. 2), но и по ст. 188 УК РФ
(контрабанда). Вернемся вновь к
дальнейшему анализу объективной стороны
диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ. Рассмотрим
незаконное использование объектов смежных
прав применительно к аудиокассетам и
компакт-дискам. Как мы и отметили выше,
понятие "контрафактность" относится и к
фонограммам, коими,
