Правовой механизм регулирования коммерчески значимой информации в торговом обороте
научно-техническую сторону производства.
Сказанное относится и к деловой информации,
характеризующей управленческую,
финансовую, маркетинговую и другую
деятельность, позволяющую успешно вести
дела и заключать взаимовыгодные сделки.
Таким образом, секрет привлекательности и
конкурентоспособности товара (работы,
услуги) заложен в технологических
особенностях производства товара,
выполнения работы или оказания услуги. Речь
идет о конструкции машин, использовании
формул (физических, химических и т.п.),
применении методов производства, схем и
чертежей отдельных узлов изделий, сведения
о которых могут быть использованы
конкурентами для налаживания производства
аналогичных товаров.
Однако мало
изготовить хорошую вещь, ее нужно еще
выгодно продать. В коммерческой
деятельности большое значение имеет
деловая информация, включающая планы,
результаты маркетинговых исследований и
рекламной деятельности, планы сбыта
товаров, организацию сбыта с помощью
торговых посредников, новые приемы и
технологии сбыта товаров, списки клиентов,
посредников, финансовые, страховые и иные
операции по обеспечению эффективного
товарооборота на рынках и другие. Знание
подобных сведений дает конкурентам
преимущество при завоевании рынков сбыта
товаров, переманивании клиентов и
навязывании им невыгодных сделок.
Следовательно, на стадии производства КЗИ
проявляется в форме технологических
секретов, а на стадии обмена товаров
(торговли) - в форме деловых секретов. Обе
эти формы КЗИ охраняются институтом
"коммерческой тайны".
Говоря о
соотношении понятий "коммерческая
информация" и "коммерческая тайна",
подчеркнем, что сведения, составляющие
коммерческую тайну, составляют лишь часть
коммерческой информации, непосредственно
касающейся коммерческой деятельности.
Вместе с тем в понятие "коммерческая тайна"
следует включать не только сведения
коммерческого характера, но и техническую,
технологическую информацию (ноу-хау).
Объем и характер сведений, отнесенных к
коммерческой тайне, могут меняться в
зависимости от жизненного цикла товара.
Ведь любое изделие, какими бы великолепными
потребительскими свойствами оно ни
обладало, рано или поздно вытесняется с
рынка другим, более совершенным товаром,
поскольку изготовитель постоянно работает
над улучшением потребительских свойств
товара и продвижением его на рынок.
В
данном случае происходит обновление или
замена технической и технологической
информации, отнесенной к ноу-хау и
охранявшейся в режиме коммерческой тайны.
Скорость этого процесса обусловлена
влиянием факторов коммерции и конкуренции
на рынке конкретного вида товаров.
Для
этапа реализации товаров характерны
различные уровни и степень концентрации
деловой информации, отнесенной к
коммерческой тайне, в зависимости от стадий
существования товаров на рынке (внедрение,
рост, зрелость, насыщение и спад), которые,
по образному выражению Ф. Котлера, образуют
жизненный цикл не только конкретных
изделий, но и их групп (классов товаров).
На предприятиях с различными формами
собственности и отраслевой
принадлежностью накапливается и
циркулирует коммерчески значимая
технологическая и деловая информация,
характеризующая внутреннее состояние
организации и охраняемая в режиме
"коммерческая тайна" и внешнюю среду - о
состоянии рынка, репутации
фирм-конкурентов, потенциальных
потребителях и т.д.
В условиях
конкуренции любое предприятие стремится к
сохранению своей внутренней КЗИ и
получению интересующей его информации о
внешней среде, используя при этом
общедоступные методы и средства, а
недобросовестные конкуренты зачастую
прибегают к использованию скрытых
неразрешенных методов и средств,
применяемых, например, при ведении
промышленного шпионажа.
Получение
предприятием информации о внешней среде, в
которой приходится конкурировать на рынке
товаров, работ и услуг, необходимо для
принятия текущих и стратегических решений,
способных повлиять на
конкурентоспособность и экономическое
положение предприятия. В данном случае
можно говорить об определенных элементах
информационной системы, дающей
представление о внешней среде
предприятия.
Речь идет, во-первых, о
репутации предприятия, которая
оценивается: 1) по качеству, цене и другим
показателям произведенных и реализованных
товаров, выполненных работ и оказанных
услуг; 2) по уровню профессиональной
подготовленности персонала,
ответственности и т.д. Во-вторых, об
информации о потребителях, у которых
различное представление о потребительских
свойствах товаров, качестве выполняемых
работ и оказываемых услуг. В-третьих, об
ограничениях, устанавливаемых
государством в сфере конкретной
предпринимательской деятельности, и их
учете при осуществлении производства и
реализации товаров, выполнении работ и
оказании услуг. В-четвертых, информация о
конкурентах включает данные о рыночных
ценах, скидках, условиях договоров,
спецификациях, доле конкурента на рынке и
тенденциях ее изменения, общем объеме сбыта
данного товара, аналогичных выполняемых
работах и оказываемых услугах,
стратегических планах конкурентов по
проведению маркетинговых исследований и
рекламы, о сильных и слабых позициях
отдельных конкурентов.
Как известно,
конкуренция представляет собой процесс, в
котором хозяйствующие субъекты, независимо
действующие на рынке, ограничивают друг
друга в возможностях установления контроля
за созданием условий на рынке <*>.
Конкуренцию следует признавать
добросовестной в том случае, если нет
барьеров для вхождения хозяйствующего
субъекта на рынок, а цены свободно
определяются спросом и предложением.
Недобросовестной конкуренцией признаются
действия хозяйствующих субъектов,
направленные на приобретение преимуществ в
предпринимательской деятельности, которые
противоречат нормам действующего
законодательства, обычаям делового оборота
и могут причинить убытки другим
предприятиям, в т.ч. и в виде причинения
ущерба их деловой репутации. Законом
определены формы недобросовестной
конкуренции <**>. Речь идет о
распространении ложных или искаженных
сведений, способных причинить ущерб
другому предприятию; введении потребителей
в заблуждение относительно характера,
способа и места изготовления,
потребительских свойств, качества товара;
некорректном сравнении реализуемых
товаров с товарами других предприятий;
продаже товаров с незаконным
использованием результатов
интеллектуальной деятельности; получении,
использовании, разглашении
научно-технической, производственной или
торговой информации, в том числе
коммерческой тайны, без согласия ее
владельца. Для сравнения отметим, что по
законодательству Франции и Германии
недобросовестной конкуренцией признаются:
дискредитация конкурента, имитация товаров
и оказываемых услуг конкурента,
дезорганизация на рынке данных товаров,
использование репутации конкурента для
паразитирования на рынке <***>.
--------------------------------
<*> См.: Рынок и
антимонопольное законодательство России /
Под ред. Бурлинова Ю.И., Горохова Д.Б., Клейн
Н.И. М., 1992. С. 69 и далее.
<**> См.: Закон РФ
от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на
товарных рынках" (с изм. от 24.07.92 и 25.05.95), ст. 4,
10 // Ведомости. N 16. Ст. 499.
<***> См.
подробнее: Вилкова Н. Регламентирование
недобросовестной конкуренции в праве
Франции // Хозяйство и право. 1995. N 4. С. 115 - 116;
1995. N 5. С. 120 - 121.
При получении информации о
внешней среде предприятия руководствуются
определенными принципами. В частности,
четко определяется цель получения
конкретного вида информации, какие силы и
средства следует при этом задействовать,
уточняются критерии оценки достоверной и
полезной информации. На предприятии в
процессе его функционирования создается
система накопления, обработки и
систематизации КЗИ о его внутреннем
состоянии и внешней среде, а также
определяется порядок доведения такой
информации до потребителей из числа
работников предприятия и третьих лиц.
Названные принципы с учетом основных
направлений деятельности предприятия,
предложений менеджеров, маркетологов и
персонала структурных подразделений
составляют основу для разработки программы
получения информации о внешней среде. В
программе определяются обязанности лиц по
сбору, накоплению, обработке, анализу и
предоставлению КЗИ. Для участия в этой
работе привлекаются не только сотрудники
специализированного подразделения, но и
работники службы маркетинга, отдела
снабжения, финансового отдела, торговые
агенты, продавцы и другие работники,
непосредственно работающие с
представителями конкурирующих предприятий
и покупателями. Составляется перечень
сведений коммерческого характера, которые
необходимы для оценки состояния рынка и
деятельности конкурентов. В программе
уточняются методики, которые следует
использовать для оценки и систематизации
коммерческой информации; возможные
источники информации; методы законного
получения информации о конкурентах.
Закон РФ "О частной детективной и охранной
деятельности" <*> разрешает использовать
при наличии соответствующей лицензии
различные средства и методы получения
коммерческой информации: опрос граждан и
должностных лиц, изучение предметов и
документов по письменному согласию их
владельцев, внешний осмотр строений,
помещений и других объектов. Допускается
использование видео-, аудиозаписи,
фотосъемки, иных технических средств, не
причиняющих вред жизни и здоровью граждан,
а также средств оперативной
радиотелефонной связи. Разрешается
использование оружия и специальных
средств, виды и порядок приобретения, учета,
хранения и ношения которых устанавливаются
законодательством. Неправомерным является
использование агентуры (тайных
осведомителей), поскольку это является
прерогативой государственных органов,
осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность <**>.
--------------------------------
<*> См.: Закон РФ от 11
марта 1992 г. "О частной детективной и
охранной деятельности в Российской
Федерации" // Ведомости. 1992. N 17. Ст. 888.
<**> См.: Закон РФ от 13 марта 1992 г. (с изм. от
02.07.92) "Об оперативно-розыскной деятельности
в Российской Федерации" // Ведомости. 1992. N 17.
Ст. 892; N 33. Ст. 1912.
Закон РФ от 13.03.1992 N 2506-1
"Об оперативно-розыскной деятельности в
Российской Федерации" утратил силу в связи
с принятием Федерального закона от 12.08.1995 N
144-ФЗ "Об оперативно-розыскной
деятельности".2. Регулирование коммерчески
значимой информации на законодательном
уровне
Проблемы правового регулирования
коммерчески значимой информации (КЗИ)
являются достаточно острыми для развития
предпринимательства в России, поскольку
правила получения и защиты КЗИ в каких-то
специальных законах не установлены, за
исключением отдельных норм о защите
коммерческой тайны.
Мировой опыт
наглядно свидетельствует, что государство
на различных этапах исторического развития
в целях поддержки свободной конкуренции
всегда прибегало к законодательному
регулированию отношений по поводу
обращения КЗИ.
Нужно отметить, что в
бывшем СССР отношение к коммерческой тайне
на государственном уровне длительное время
было негативным и основывалось на
представлении о ней как об инструменте
капиталистических фирм, используемом для
утаивания части прибыли от налогообложения
и иных правонарушений. Между тем правовая
природа коммерческой тайны такова, что она
может возникнуть и существовать в
различных формах только в условиях
рыночной экономики. В связи с господством
коммунистической идеологии и
государственной формы собственности право
вынуждено было регулировать только
отношения в сфере государственной тайны.
Это имело свои негативные последствия,
когда происходило тотальное
засекречивание любых сведений, в том числе
коммерческого характера.
Перестройка,
начавшаяся в СССР с апреля 1985 года, создание
первых совместных предприятий с
иностранными фирмами выявили пробелы в
правовом регулировании и защите прав на
коммерческую тайну. Началась интенсивная
работа по правовому регулированию
института коммерческой тайны в СССР.
Впервые о коммерческой тайне и праве на ее
защиту упоминалось в статье 33 Закона СССР "О
предприятиях в СССР" и в статье 28 Закона
РСФСР "О предприятиях и
предпринимательской деятельности".
Позднее, в связи с необходимостью борьбы с
недобросовестной конкуренцией, вопросы
защиты коммерческой тайны нашли отражение
в статьях 10 и 15 Закона РСФСР "О конкуренции и
ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках".
В мае
1991 года были приняты Основы гражданского
законодательства Союза ССР и республик, в
которых был установлен порядок правовой
охраны секретов производства (ст. 151
Основ).
Анализ современного
законодательства Российской Федерации
показывает, что институт "коммерческой
тайны" следует рассматривать в рамках
правового поля, на котором урегулированы
вопросы права собственности и
предпринимательской деятельности,
являющиеся основополагающими в рыночной
экономике. В настоящее время действуют
отдельные нормы более 30 законов и
подзаконных актов, регулирующих вопросы
правовой охраны коммерческой тайны.
Важнейшие из них содержатся в Конституции
Российской Федерации, Гражданском кодексе,
Федеральном законе "Об информации,
информатизации и защите информации" (статьи
8, 10, 21) и других правовых нормативных
актах.
Нормы законодательства носят в
основном декларативный и отсылочный
характер, что затрудняет поиск
предприятием механизма реализации и защиты
прав на коммерческую тайну. В качестве
примера проиллюстрируем некоторые из норм.
Согласно пункту 3 статьи 184 ГК РФ
коммерческий представитель после
исполнения поручения обязан сохранять в
тайне ставшие ему известными сведения о
торговых сделках. При этом ГК не
устанавливает срок действия этого
ограничения, ответственность лиц,
нарушивших этот запрет. Следующая норма (п. 2
ст. 67 ГК) обязывает участников
хозяйственного товарищества (общества) не
разглашать конфиденциальную информацию о
его деятельности. Возникает вопрос: почему
использован термин "конфиденциальная
информация" применительно к коммерческой
организации, основная цель которой - это
получение прибыли? Уместнее было бы
говорить о коммерческой тайне.
Федеральный закон "О несостоятельности
(банкротстве)" от 08.01.98 запрещает
опубликование или разглашение сведений о
банкротстве должника до момента
опубликования об этом решения суда. Однако
круг лиц, знающих о предстоящей процедуре
банкротства, достаточно велик, и
ответственность их не установлена. На
практике это ведет к причинению ущерба
интересам кредиторов.
Остается
нерешенным вопрос относительно
использования сведений технологического и
технического характера, составляющих
коммерческую тайну ликвидируемого
предприятия (п. 1 ст. 63 ГК), поскольку этим
могут воспользоваться недобросовестные
лица.
Особое значение для регулирования
охраны коммерческой тайны имеет ст. 128 ГК, в
которой впервые к объектам гражданских
прав была отнесена информация. В ст. 139 ГК
определены признаки
