Особенности правового регулирования банковской гарантии
Р.П. СОЙКО
В результате глубоких
изменений в финансово-экономическом
развитии России в процессе формирования
рыночной экономики и рыночных отношений,
либерализации внешнеэкономической
деятельности российских предприятий и
предпринимателей, широкой интеграции
России в мировые хозяйственные связи и ее
участия в международных
финансово-экономических организациях
хозяйствующие субъекты в процессе своей
деятельности стали заключать значительное
количество разнообразных договоров.
Стороны этих договоров заинтересованы в
надлежащем их исполнении и стараются
различными способами обеспечить их
исполнение. Одним из таких способов и
является банковская гарантия. Актуальность
исследуемой проблематики нашла отражение в
возросшем числе публикаций и научных работ,
посвященных банковской гарантии, и в
широком диапазоне охвата анализируемых
вопросов. Вместе с тем развитие правового
регулирования и судебно-арбитражной
практики ставят перед исследователями
новые задачи и создают предпосылки для
проведения дальнейшего научного
исследования. При подготовке настоящей
работы автор поставил перед собой цель
проанализировать юридическую природу
банковской гарантии, рассмотреть основные
виды и формы банковских гарантий,
используемых как в отечественной, так и в
зарубежной практике, а также определить
возможные направления совершенствования
законодательства в данной области, при этом
автор опирался на научные работы и
публикации, широкий круг
нормативно-правовых актов и документы
судебно-арбитражной практики.
Русскому
дореволюционному гражданскому праву
институт гарантии не был известен. Как
отмечает В.А. Белов, в трактовке данного
понятия российским законодательством и
практикой можно выделить четыре временных
периода: до 1964 г. (период действия ГК РСФСР
1922 г.), с 1964 по 1991 гг. (период действия ГК
РСФСР 1964 г.), с 1991 по 1994 гг. (период действия
Основ гражданского законодательства Союза
ССР) и с 1995 г. по настоящее время (период
действия ГК РФ 1994 - 1996 гг.) <*>.
--------------------------------
<*> Белов В.А.
Поручительство. Опыт теоретической
конструкции и обобщения арбитражной
практики. М.: Учебно-консультационный центр
"ЮрИнфоР", 1998. С. 73.
В ГК РСФСР 1922 г.
института гарантии не было. И.Б. Новицкий
писал, что теория и практика гражданского
права трактовали гарантию как ручательство
за благополучный исход какого-либо дела, за
наступление или ненаступление какого-либо
обстоятельства <*>. При этом под
ручательством понималось определенное
договором (договор о гарантии)
обязательство произвести какое-либо
исполнение в случае наступления или
ненаступления какого-либо условия. Такое
обязательство носило самостоятельный
характер и могло не представлять собой
способа обеспечения исполнения
обязательств.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б. Поручительство. М., 1924.;
Изд. 2-е. Харьков, 1927. С. 11.
ГК РСФСР 1964 года
определял гарантию как одностороннее
обязательство гаранта, как правило
вышестоящей организации должника,
выплатить за него определенную сумму денег
в случае невыполнения им своего
обязательства без права регресса
выплаченных сумм. Л.Г. Ефимова справедливо
говорит о том, что такая гарантия
применялась в основном как способ
обеспечения банковского кредита. В случае
нарушения заемщиком своих обязательств
банк списывал сумму гарантии со счета его
вышестоящей организации в бесспорном
порядке (ст. 210 ГК РСФСР) <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г.
Банковские сделки. Комментарий
законодательства и арбитражной практики.
Юридическая фирма "Контракт"; Издательский
дом "ИНФРА-М", 2000. С. 265.
Основы гражданского
законодательства Союза ССР и республик от 31
мая 1991 г. (пункт 6 ст. 68) рассматривали
гарантию как синоним поручительства и
определяли ее как договор между гарантом и
кредитором должника, который носит
акцессорный характер и зависит от судьбы
основного обязательства.
Часть первая
ГК РФ 1994 г. в § 6 главы 23 выделила банковскую
гарантию в специальный институт. Его
основные принципы приближены к принципам
регулирования банковской гарантии,
сложившимся в международной банковской
практике, и прежде всего в Унифицированных
правилах для гарантий по первому
требованию 1992 года (публикация МТП N 458).
По своей юридической природе гарантия
является одним из способов обеспечения
исполнения обязательств. В соответствии со
ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк,
иное кредитное учреждение или страховая
организация (гарант) дают по просьбе
другого лица (принципала) письменное
обязательство уплатить кредитору
принципала (бенефициару) в соответствии с
условиями даваемого гарантом
обязательства денежную сумму по
представлении бенефициаром письменного
требования о ее уплате.
Из определения
банковской гарантии, содержащегося в ст. 368
ГК РФ, следует, что гарантия является
односторонним обязательством гаранта.
Такое же понимание банковской гарантии
следует из пункта "а" ст. 2 Унифицированных
правил для гарантий по первому требованию,
в соответствии с которым гарантия по
первому требованию означает любую гарантию
или платежное обязательство банка,
страховой компании или любого другого
юридического или физического лица (гарант),
выданную в письменной форме и содержащую
обязательство выплатить денежную сумму в
случае представления письменного
платежного требования, составленного в
соответствии с ее условиями, а также других
документов (например, сертификата,
выданного архитектором или инженером,
судебного или арбитражного решения).
Унифицированные правила разделяют
гарантии на прямые гарантии и
контргарантии. Прямая гарантия по своей
природе является самостоятельным
соглашением, независимым от основного
контракта или тендера, на которых она
основывается, поэтому гарант никаким
образом не связан таким контрактом или
тендером, несмотря на то что ссылка на них
содержится в тексте гарантии. Обязанность
гаранта - уплатить денежную сумму,
указанную в гарантии, по представлении
письменного требования платить и других
документов, указанных в гарантии, которые
по внешним признакам соответствуют
условиям, описанным в гарантии.
Контргарантия означает любую гарантию или
платежное обязательство эмитента, выданную
в письменной форме и содержащую
обязательство выплатить денежную сумму в
случае представления письменного
платежного требования, составленного в
соответствии с ее условиями, а также других
документов, которые по внешним признакам
отвечают условиям, описанным в ней.
Контргарантия является по своей природе
самостоятельным соглашением, независимым
от гарантии, к которой относится, и от
основного контракта или тендера. Эмитент
никаким образом не связан условиями такой
гарантии, контракта или тендера, несмотря
на то что ссылка на них содержится в тексте
контргарантии. ГК РФ подобного деления
гарантий не предусматривает.
Положения
Унифицированных правил для гарантий по
первому требованию восприняты и Банковским
кодексом Республики Беларусь (БК РБ) от
17.11.2000 (вступил в силу с 01.01.2001), который в ст.
166 наряду с понятием банковской гарантии
определяет еще и следующие виды банковских
гарантий: по первому требованию, условную
гарантию, подтвержденную гарантию,
контргарантию и консорциальную
гарантию.
Под гарантией по первому
требованию БК РБ понимает обязательство
гаранта произвести платеж по первому
письменному требованию бенефициара,
составленному в соответствии с условиями
гарантии.
Под условной гарантией
понимается обязательство гаранта
произвести платеж в соответствии с
условиями гарантии по письменному
требованию бенефициара, сопровождаемому
документами, доказывающими или
подтверждающими неисполнение принципалом
обязательств перед бенефициаром.
Свидетельствами неисполнения обязательств
принципала перед бенефициаром могут
являться соответствующие судебные
(арбитражные) решения либо иные документы,
определенные в гарантии (по общему правилу
банковская гарантия, известная ГК РФ,
строится по типу гарантий по первому
требованию. Однако в соответствии со ст. 374
ГК РФ в гарантии могут быть перечислены
документы, которые необходимо приложить к
письменному требованию бенефициара о
совершении платежа по банковской гарантии.
Гарант может предусмотреть любые
документы, включая соответствующие решения
судов, подтверждающие факт неисполнения
принципалом своих договорных обязательств.
Таким образом, внутреннее законодательство
Российской Федерации также допускает
появление условных гарантий).
Выданная
гарантия может быть подтверждена в полной
сумме либо частично другим банком или
другой небанковской кредитно-финансовой
организацией (подтвержденная гарантия).
Подтверждающая сторона наряду с
первоначальным гарантом несет перед
бенефициаром солидарную ответственность в
пределах подтвержденной суммы, если иное не
предусмотрено в условиях гарантии.
Банк
и небанковская кредитно-финансовая
организация могут по поручению принципала
потребовать выдачи гарантии
(первоначальной гарантии) от другого банка
или другой небанковской
кредитно-финансовой организации, выдав им
встречное обязательство (контргарантию).
Условия контргарантии не предусматривают
для бенефициара обязательств и не
предоставляют ему дополнительных прав по
сравнению с первоначальной гарантией.
Под консорциальной гарантией понимается
банковская гарантия, выдаваемая
бенефициару несколькими гарантами через
основной банк - гарант.
Изложенные выше
положения Банковского кодекса Республики
Беларусь представляются весьма полезными
при заключении заинтересованными
сторонами договоров о предоставлении
банковских гарантий, поскольку эти
положения, в отличие от ГК РФ,
конкретизируют отдельные виды банковских
гарантий.
Следует согласиться с мнением
Г.А. Аванесовой в том, что гарантия является
односторонним обязательством гаранта,
которое возникает в результате совершенной
им односторонней сделки - выдачи гарантии
<*>. Арбитражная практика в основном
также исходит из одностороннего характера
банковской гарантии. Поэтому для
возникновения гарантийного обязательства
не требуется извещения гаранта о принятии
бенефициаром гарантии, если иное прямо не
предусмотрено в тексте гарантийного
обязательства.
--------------------------------
<*> Аванесова Г.А. Применение банковской
гарантии в товарном обороте: Кандидатская
диссертация. М., 1999. С. 10.
В соответствии со
ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в
силу со дня ее выдачи, если в гарантии не
предусмотрено иное. Возникает вопрос, на
который ни ГК РФ, ни судебная практика не
дают ответа: а как быть со вступлением в
силу гарантии, например, если бенефициар по
каким-либо причинам не получил на руки
письменно оформленную гарантию? Такая
ситуация может сложиться при нахождении
гаранта, принципала и бенефициара в разных
населенных пунктах на значительном
удалении друг от друга. Для подобной
ситуации необходимо скорейшее
законодательное урегулирование данного
вопроса путем дополнения ст. 373 ГК РФ.
Представляется, что дополнение должно быть
аналогичным соответствующему положению БК
РБ, а именно: "Банковская гарантия считается
выданной с момента вручения ее бенефициару.
Если банковская гарантия передается
бенефициару по почте либо посредством
электронного документа, она считается
выданной с момента передачи ее предприятию
связи либо ввода электронного документа в
информационную систему отправителя". Такое
дополнение позволит в будущем избежать
возможных судебных разбирательств.
В
отличие от договора поручительства
банковская гарантия не носит акцессорного
характера. Это обязательство, независимое
от обеспечиваемого. Так, Сберегательный
банк РФ в лице Пермского банка обратился в
Арбитражный суд Пермской области о
взыскании с ТОО "Региональный центр ТДФ" и
АБ "Западуралбанк" солидарно задолженности
по кредитному договору с ТОО "Региональный
центр ТДФ". В обеспечение надлежащего
исполнения кредитного договора (возврат
кредита и уплата процентов) ТОО
"Региональный центр ТДФ" АБ "Западуралбанк"
выдал банковскую гарантию. В установленный
срок ТОО "Региональный центр ТДФ"
задолженность по кредитному договору не
погасил, Пермский банк СБ РФ письменно и в
установленный срок обратился к гаранту о
погашении задолженности, однако АБ
"Западуралбанк" отказался от выплаты суммы
по гарантии, сославшись на то, что кредитные
средства использовались не по назначению. В
связи с этим кредитором и был предъявлен
иск.
После предъявления иска в
арбитражный суд АБ "Западуралбанк" внес в
депозит нотариуса в пользу Сбербанка
России 224000 долларов США, обеспечивающих
погашение части кредита, использованной по
контракту от 01.08.95 N Р-7/95, и причитающихся на
нее процентов. Иск "Западуралбанк" не
признал, считая, что банковская гарантия
фактически является договором
поручительства, так как выдана на
безвозмездной основе и предусматривает
солидарную с заемщиком ответственность
гаранта. Суд решил, что установление
солидарной ответственности АБ
"Западуралбанк" не является основанием для
определения гарантии как поручительства.
Вопрос о возмездности банковской гарантии
касается отношений гаранта и принципала
(ТОО "Региональный центр ТДФ") и не может
рассматриваться в качестве основания к
отказу гаранта в удовлетворении требований
бенефициара (Сбербанка России).
Сбербанком России соблюдены условия,
установленные статьей 374 Гражданского
кодекса Российской Федерации для
предъявления требования гаранту:
требование заявлено до истечения срока
действия гарантии с указанием на нарушение
заемщиком обязательств по возврату кредита
и уплате процентов <*>.
--------------------------------
<*> Постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
25 февраля 1997 г. N 5121/96.
В соответствии со ст.
370 ГК РФ предусмотренное банковской
гарантией обязательство гаранта перед
бенефициаром не зависит в отношениях между
ними от того основного обязательства, в
обеспечение исполнения которого она
выдана, даже если в гарантии содержится
ссылка на это обязательство. Аналогичная
норма имеется в пункте "в" ст. 2
Унифицированных правил для гарантий по
первому требованию. М.И. Брагинский и В.В.
Витрянский отмечают, что независимость
банковской гарантии от обеспечиваемого
обязательства проявляется в том, что
основаниями к отказу в удовлетворении
требования бенефициара могут служить
исключительно обстоятельства, связанные с
несоблюдением условий самой гарантии, не
имеющие никакого отношения к основному
обязательству. Суть этого правила состоит в
том, что от основного обязательства не
зависит предусмотренное банковской
гарантией обязательство гаранта перед
бенефициаром, причем в отношениях между
ними. Это правило не может быть
опровергнуто даже положением о том, что
бенефициар в своем требовании к гаранту
должен указать, в чем состоит нарушение
принципалом основного обязательства:
указанная обязанность бенефициара носит
сугубо формальный характер, поскольку
относится скорее к оформлению письменного
требования, но
