О публичном использовании звукозаписей
М.М. КРЮКОВ
М.М. Крюков, ведущий
юрисконсульт Автономной коммерческой
организации по коллективному управлению
имущественными правами "Независимый
фонографический альянс".
С момента
принятия Закона РФ от 09.07.93 N 5351-1 "Об
авторском праве и смежных правах" (в ред. от
19.07.95; далее - Закон) прошло более девяти лет.
За это время в действие вступили многие
нормативные акты, которые коренным образом
изменили приоритеты в российском праве,
выделив в качестве основного защиту прав
(прежде всего имущественных). Уже накоплен
большой практический опыт применения
Закона, особенно в той его части, которая
касается смежных прав. Ведь в СССР охрана
смежных прав ограничивалась
вознаграждением исполнителю за "минуту
полезного звучания" при изготовлении
звукозаписей исполнения (фонограмм). При
этом во внешнеэкономических отношениях
Советский Союз полностью признавал
сложившуюся в развитых капиталистических
странах правовую систему охраны смежных
прав и, более того, активно в ней
участвовал.
Сейчас международно -
правовое сотрудничество расширяется, в том
числе и в области охраны исключительных
прав. Однако вступление нашей страны в ВТО
невозможно без подписания целого ряда
международных договоров, из которых многие
связаны с охраной интеллектуальной
собственности. В связи с этим возникает
необходимость в правовом анализе
применения Закона и выработке рекомендаций
по его совершенствованию, особенно той
части, которая регулирует смежные права, и в
решении вопроса использования фонограмм,
опубликованных в коммерческих целях, без
согласия производителя фонограммы и
исполнителя (ст. 39 Закона) - как наиболее
спорного.
В п. 1 ст. 39 Закона указывается,
что в изъятие из положений статей 37 и 38
Закона без согласия производителя
фонограммы, опубликованной в коммерческих
целях, и исполнителя, исполнение которого
записано на такой фонограмме, но с выплатой
вознаграждения, допускается:
1)
публичное исполнение фонограммы;
2)
передача фонограммы в эфир;
3) сообщение
фонограммы для всеобщего сведения по
кабелю.
Приведенный перечень является
исчерпывающим, поэтому разрешение на
использование фонограммы каким-либо иным
способом пользователь должен получить
непосредственно у правообладателей или их
представителей.
Статья 39 Закона
запрещает включение фонограммы в передачу
(программу) любого вида. Следует отметить,
что эта статья ограничивает использование
фонограммы исключительно в оригинальном
виде, т.е. в том, в каком она была
опубликована для коммерческих целей: с той
же продолжительностью (без каких-либо
усечений или врезок), с теми же частотно -
амплитудными характеристиками, без
каких-либо наложений и (или) включений
другой фонограммы или живого голоса
(например, ведущего программы) и т.д.
При
буквальном (семантическом) толковании пп. 2
и 3 ст. 39 Закона зачастую делается вывод о
том, что в названных в п. 1 этой же статьи
случаях (при так называемом публичном
использовании фонограммы) правообладатели
лишены возможности запрещать такое
использование фонограммы пользователями и
их исключительное право разрешать
использование фонограммы сведено лишь к
праву на получение вознаграждения за
использование фонограммы этими способами.
Таким образом, имеется допущение, что в
отношении публичного использования
фонограммы действует правовой режим
лицензирования на основании закона,
известный также как принудительное
лицензирование.
Принудительные
лицензии довольно хорошо известны в сфере
авторского права. Случаи их применения, а
также порядок лицензирования приведены в
Бернской конвенции об охране литературных
и художественных произведений (далее -
Конвенция) от 9 сентября 1886 г. Так, в п. 1 ст.
11bis Конвенции, наиболее близком к
рассматриваемому случаю, приведен перечень
способов публичного использования
произведений, в отношении которых, как это
указывается в п. 2 той же статьи Конвенции,
"могут быть определены условия
осуществления прав, предусмотренных
предшествующим пунктом...", а именно:
ограничение в осуществлении авторами
литературных и художественных
произведений исключительного права
разрешать:
"(i) передачу своих
произведений в эфир или публичное
сообщение этих произведений любым другим
способом беспроволочной передачи знаков,
звуков или изображений;
(ii) всякое
публичное сообщение, будь то по проводам
или средствами беспроволочной связи,
повторно передаваемого в эфир
произведения, если такое сообщение
осуществляется иной организацией, нежели
первоначальная;
(iii) публичное сообщение
переданного в эфир произведения с помощью
громкоговорителя или любого другого
аппарата, передающего знаки, звуки или
изображения".
При этом в п. 2 ст. 11bis
Конвенции прямо указывается: "Эти условия
ни в коем случае не могут ущемлять ни
неимущественных прав автора, ни
принадлежащего автору права на получение
справедливого вознаграждения,
устанавливаемого при отсутствии
соглашения компетентным органом".
Следовательно, допустимо использование
законных (принудительных) лицензий, в том
числе и в области смежных прав, при условии,
что такое использование не будет ущемлять
неимущественные права (нематериальные
блага, как это определено в гл. 8
Гражданского кодекса РФ) исполнителя и
производителя фонограммы и будет
сопровождаться выплатой как минимум
справедливого вознаграждения. Размер
такого вознаграждения при использовании
звукозаписей исполнений способами,
предусмотренными п. 1 ст. 39 Закона, если не
будет достигнуто соглашения между
организациями, управляющими правами
производителей фонограмм и исполнителей, и
пользователями, определяется (как это
указано в п. 3 ст. 39 Закона) специально
уполномоченным органом Российской
Федерации - прямая аналогия с "компетентным
органом", названным в п. 2 ст. 11bis
Конвенции.
Право этого уполномоченного
органа подтверждается п. 1 ст. 424 ГК РФ, где
сказано, что в предусмотренных законом
случаях применяются цены (тарифы, расценки,
ставки и т.п.), устанавливаемые или
регулируемые уполномоченными на то
государственными органами.
Однако
поскольку, во-первых, в п. 1 ст. 2 ГК РФ
исключительные права на результат
интеллектуальной деятельности, основания
возникновения и порядок их осуществления
отнесены к гражданскому праву, во-вторых, п.
2 ст. 3 ГК РФ установлено, что нормы
гражданского права, содержащиеся в других
законах, должны соответствовать данному
Кодексу, в-третьих, ст. 138 ГК РФ определено,
что использование результатов
интеллектуальной деятельности и средств
индивидуализации, которые являются
объектом исключительных прав, может
осуществляться третьими лицами только с
согласия правообладателя, и, в-четвертых, в
ст. 4 Федерального закона от 30.11.94 N 52-ФЗ "О
введении в действие части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации"
(в ред. от 26.11.2001) установлено, что все законы,
принятые до введения в действие части
первой ГК РФ, применяются постольку,
поскольку они не противоречат части первой
Кодекса, - положения п. 1 ст. 39 Закона
применению не подлежат по причине их
прямого противоречия приоритетной норме,
установленной ст. 138 ГК РФ. Иначе придется
признать приоритет Закона над Гражданским
кодексом, что в силу вышеприведенных норм
невозможно.
Таким образом, вплоть до
внесения необходимых изменений в ГК РФ или
присоединения России к международному
договору (с учетом положений такого
договора, устанавливающего
соответствующие ограничения) изготовители
фонограмм и исполнители - как
непосредственно, так и через специальных
представителей - пользуются исключительным
правом разрешать или запрещать
пользователям осуществлять в отношении их
фонограмм (исполнений) любое из действий,
предусмотренных п. 1 ст. 39 Закона.
Признание за правообладателями
исключительного права разрешать
использовать их фонограммы (исполнения) в
случаях, предусмотренных п. 1 ст. 39 Закона,
приводит к тому, что установленное в п. 2 ст.
39 правило, согласно которому сбор,
распределение и выплата вознаграждения,
предусмотренного п. 1 данной статьи,
осуществляются одной из организаций,
управляющих правами производителей
фонограмм и исполнителей на коллективной
основе (ст. 44 Закона), в соответствии с
соглашением между этими организациями,
является закреплением права
правообладателей получать вознаграждение
и через такие организации, независимо от
того, были ли выданы разрешения на
использование фонограмм (исполнений)
непосредственно правообладателями либо
через их представителей - организации по
коллективному управлению правами.
Это
следствие того, что организации по
коллективному управлению имущественными
правами, как это определено в разд. IV Закона,
являются профессиональными
представителями творческих лиц и
осуществляют управление их имущественными
правами в рамках полномочий, от них
полученных. В противном случае придется
признать, что имеет место быть одно из
нижеследующих допущений в отношении того,
что организации по коллективному
управлению имущественными правами в
случаях, определенных в п. 1 ст. 39 Закона:
1) сами являются правообладателями, и в этом
случае они осуществляют свои имущественные
права либо коллективное управление
имущественными правами в собственных
интересах;
2) являются монопольными
представителями изготовителей фонограмм и
(или) исполнителей в отношении
соответствующих групп исключительных прав,
а изготовители фонограмм и исполнители не
обладают какими-либо имущественными
правами в отношении своих фонограмм и
исполнений, в том числе правом отказаться
от причитающегося им вознаграждения.
На
первое допущение имеются прямые запреты в
Законе, а именно: запрет организации по
коллективному управлению имущественными
правами заниматься коммерческой
деятельностью (п. 1 ст. 45 Закона) и
использовать объекты смежных прав,
полученных для управления на коллективной
основе (п. 2 ст. 45 Закона). Второе же допущение
прямо противоречит действующему
российскому законодательству, и прежде
всего Конституции РФ.
Так, предпринятая
в 1992 г. попытка восстановить ранее
существовавшую в СССР практику в отношении
использования произведений, т.е. лишить
творческих лиц права распоряжаться
результатом своей творческой деятельности
- интеллектуальной собственностью - путем
монопольного осуществления таких прав
через организацию по коллективному
управлению имущественными правами и на
условиях, устанавливаемых такой
организацией, привела к вынесению
Конституционным судом РФ Постановления от
28.04.92 "По делу о проверке конституционности
Постановления Президиума Верховного
Совета РСФСР от 3 февраля 1992 г. N 2275-1 "О
Всероссийском агентстве по авторским
правам", в котором КС РФ признал подобную
практику противоречащей Конституции РФ.
И нет разницы, авторское ли это право или
какое-либо иное, основанное на творческой
деятельности, ведь в соответствии с
Конституцией РФ каждому гарантируется
свобода литературного, художественного,
научного, технического и других видов
творчества, а интеллектуальная
собственность охраняется законом.
Ограничение же прав и свобод человека и
гражданина, в том числе основанных на
творческой деятельности, возможно только в
той мере, в какой это необходимо в целях
защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55
Конституции РФ).
В свете изложенного
установленное п. 2 ст. 39 Закона право
организаций по коллективному управлению
имущественными правами осуществлять сбор,
распределение и выплату вознаграждения в
соответствии с соглашением основывается не
на правомочиях, указанных в п. 1 ст. 39 Закона
(ввиду их фактической недействительности),
а на правомочиях, непосредственно
полученных от исполнителей и изготовителей
фонограмм (поручение, доверительное
управление) и основанных на действии в
чужих интересах без поручения. При этом
второе предложение п. 2 ст. 39 Закона - "Если
этим соглашением не предусмотрено иное,
указанное вознаграждение распределяется
между производителем фонограммы и
исполнителем поровну" - следует расценивать
как установление Законом диспозитивной
нормы (п. 4 ст. 421 ГК РФ) в отношении долей в
вознаграждении от использования
фонограммы между исполнителем и
изготовителем фонограммы в рамках
заключаемого между ними договора. Такая
диспозитивная норма, по нашему мнению,
может быть применена и при других способах
использования, не указанных в п. 1 ст. 39
Закона, в силу аналогии закона.
При
определении размера вознаграждения и
условий его выплаты организации по
коллективному управлению имущественными
правами должны прежде всего
руководствоваться интересами
представляемых ими лиц и действовать в
соответствии с их указаниями (ст. 973 ГК РФ) в
случае, если такое представительство
основано на поручении, либо исходя из
оснований, определенных как существенные
(п. 1 ст. 980 ГК РФ) для действия в чужом
интересе без поручения.
ССЫЛКИ НА
ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"КОНСТИТУЦИЯ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята
всенародным голосованием 12.12.1993)
ЗАКОН РФ
от 09.07.1993 N 5351-1
"ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И
СМЕЖНЫХ ПРАВАХ"
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от
30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 30.11.1994 N 52-ФЗ
"О ВВЕДЕНИИ В ДЕЙСТВИЕ ЧАСТИ ПЕРВОЙ
ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА
РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)"
от 26.01.1996 N
14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
22.12.1995)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного
Суда РФ от 28.04.1992 N 4-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ
КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОСТАНОВЛЕНИЯ
ПРЕЗИДИУМА
ВЕРХОВНОГО СОВЕТА РСФСР ОТ
3 ФЕВРАЛЯ 1992 Г. N 2275-1 "О
ВСЕРОССИЙСКОМ
АГЕНТСТВЕ ПО АВТОРСКИМ ПРАВАМ"
"КОНВЕНЦИЯ
ОБ ОХРАНЕ ЛИТЕРАТУРНЫХ И ХУДОЖЕСТВЕННЫХ
ПРОИЗВЕДЕНИЙ"
(Заключена в Берне
09.09.1886)
Современное право, N 11, 2002
