Признаки незаконного предпринимательства
А. ГОРЕЛОВ
А. Горелов, кандидат
юридических наук.
Применяя норму
уголовного закона об ответственности за
незаконное предпринимательство, следствие
и суд нередко сталкиваются с проблемой
существенного противоречия между
уголовным и гражданско-правовым понятиями
предпринимательской деятельности.
Так,
ст. 171 УК РФ, раскрывая понятие незаконного
предпринимательства, называет одним из его
элементов осуществление
предпринимательской деятельности без
регистрации. Но, обратившись к гражданскому
законодательству, дающему определение
предпринимательской деятельности, увидим,
что в ст. 2 ГК под предпринимательством
понимается самостоятельная,
осуществляемая на свой риск деятельность,
направленная на систематическое получение
прибыли от пользования имуществом, продажи
товаров, выполнения работ или оказания
услуг лицами, зарегистрированными в этом
качестве в установленном законом порядке.
Главное, что обращает на себя внимание: для
того чтобы "заслужить звание"
предпринимательской, деятельность,
соответствующая иным выдвигаемым законом
условиям, должна осуществляться лицами,
зарегистрированными в соответствующем
качестве.
Итак, обнаруживается
логико-правовой парадокс: незаконное
предпринимательство, осуществляемое в том
числе и без регистрации, - это прежде всего
деятельность предпринимательская, которая
по самому своему определению должна быть
зарегистрирована. На это явное, казалось бы,
несоответствие в последнее время стали
обращать внимание адвокаты лиц, обвиняемых
в том, что занимались предпринимательской
деятельностью без регистрации. Действия
своих подзащитных они считают
непреступными. Понятно, что, согласившись с
защитниками, мы тем самым ограничим
действие ст. 171 УК РФ.
Похожая ситуация
сложилась и при применении специальной по
отношению к ст. 171 УК нормы - ст. 172 УК, в
которой понятие незаконной банковской
деятельности (банковских операций) также
раскрывается посредством обращения к
понятию банковской деятельности,
содержащемуся в отраслевом - банковском -
законодательстве. Правоприменители,
ссылаясь вслед за некоторыми учеными на ст.
ст. 1 и 5 Федерального закона "О банках и
банковской деятельности", полагают, что
незаконная банковская деятельность может
вестись исключительно кредитными
организациями. С их точки зрения, не
подлежит уголовной ответственности не
представляющее никакую кредитную
организацию лицо, которое, предположим,
занимается незарегистрированной
куплей-продажей иностранной валюты в
наличной и безналичной формах (так
называемые "левые" обменные пункты). Однако
и в первом, и во втором случае можно, как
представляется, говорить о
неосновательности ограничения действия ст.
ст. 171 и 172 УК.
Для разрешения проблемы
представляется необходимым сослаться на
правило, выработанное теорией права и
закрепленное в ст. 11 Налогового кодекса РФ.
Согласно этому правилу институты, понятия и
термины той или иной отрасли
законодательства, используемые в
конкретном нормативном акте, применяются в
том значении, в каком они используются в
этих отраслях законодательства, если иное
не предусмотрено указанным нормативным
актом. Таким образом, думается, будет
устранено противоречие, если установлено,
что в уголовном законе используется
самостоятельное определение обсуждаемого
института и правоприменитель, стало быть,
жестко не связан с дефиницией, содержащейся
в гражданском законе.
Для подобного
вывода следует сослаться на высказанную в
литературе точку зрения о том, что такие
перечисленные в ст. 2 ГК признаки
предпринимательской деятельности, как
самостоятельность, осуществление ее на
свой риск, направленность на
систематическое получение прибыли,
определяют саму природу
предпринимательства, тогда как указание на
обязательную регистрацию лиц, ведущих
предпринимательскую деятельность,
предлагается называть условием признания
предпринимательской деятельности
законной.
Уточняя данную точку зрения,
можно предложить делить признаки
предпринимательства на содержательные и
формальные, относя к числу последних не
только требование регистрации этой
деятельности, но и установление
законодателем в некоторых случаях форм
этой деятельности. Так, применительно к
банковской деятельности ее содержательные
признаки совпадают с признаками
деятельности предпринимательской. А вот к
числу формальных признаков добавляется
осуществление ее только юридическими
лицами, зарегистрированными в качестве
кредитных организаций и получившими
соответствующую лицензию. О формальных
признаках предпринимательства говорить
методологически более точно, нежели об
условии признания деятельности законной.
Кроме того, и в этом случае от отсутствия
либо наличия данного признака зависит
признание деятельности законной либо
незаконной.
Итак, если отсутствуют
содержательные признаки (цель получения
прибыли и др.), деятельность нельзя
расценить как предпринимательскую. А вот
если нет признаков формальных,
деятельность по своему содержанию вполне
отвечает понятию предпринимательской
(банковской), но не может быть признана
законной. В уголовном же законе речь идет о
предпринимательской по существу, но
незаконной по форме деятельности. Таким
образом, уголовный закон берет из
гражданского права не все, а только
содержательные признаки
предпринимательства. В подтверждение
заключения о том, что из контекста следует
использование в уголовном законе несколько
иного понятия, определяющего
предпринимательскую деятельность,
свидетельствует также и ст. 169 УК, которая
говорит о воспрепятствовании не всякой
предпринимательской, а именно законной
предпринимательской деятельности.
Из
сказанного следует два вывода, важных и для
определения круга субъектов преступления,
предусмотренных ст. ст. 171 и 172 УК РФ, имеющих
серьезное значение для следственной и
судебной практики. Во-первых, при вменении в
вину состава незаконного
предпринимательства уголовной
ответственности подлежит и то лицо,
которое, не будучи зарегистрировано в
качестве индивидуального предпринимателя
и не представляя зарегистрированную
организацию, выполняет действия, описанные
в соответствующей норме уголовного закона.
Во-вторых, круг лиц, могущих нести
ответственность за незаконную банковскую
деятельность, не ограничивается
работниками кредитной организации, субъект
данного преступления - общий.
ССЫЛКИ НА
ПРАВОВЫЕ АКТЫ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от
02.12.1990 N 395-1
"О БАНКАХ И БАНКОВСКОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ"
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от
30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
"УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ" от 13.06.1996 N 63-ФЗ
(принят ГД ФС
РФ 24.05.1996)
"НАЛОГОВЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от 31.07.1998 N
146-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 16.07.1998)
Законность, N 4, 2003
