Предварительный договор и задаток
сумма исключительно для обеспечения
обязательства заключить основной договор
или она рассматривается еще и как часть
платежа по основному договору, как,
например, в случае с заключением
предварительного договора о будущей
продаже жилого помещения.
Первый
вариант предполагает, что денежная сумма
вносится в обеспечение исполнения
неденежного обязательства и фактически
выполняет только обеспечительную
функцию.
А.В. Латынцев полагает, что
"можно теоретически предположить
возможность появления в хозяйственном
обороте специфических видов задатка, не
обладающих данными чертами (чертами
классического задатка) (пояснение мое. - М.Е.)
либо обладающих ими в неполном объеме.
Например, "...возможно появление задатка,
обеспечивающего исполнение неденежных
обязательств, который подлежит возврату
при надлежащем исполнении обеспеченных
обязательств. Данный вид задатка... может
получить наименование оборотный задаток"
<*>.
--------------------------------
<*>
Латынцев А.В. Указ. соч. С. 216.
К сожалению,
автор не поясняет, какова природа
"оборотного задатка" и, соответственно,
какие нормы к нему следует применять.
Данная проблема затрагивалась еще
дореволюционными авторами. К примеру, Д.И.
Мейер, а вслед за ним и Г.Ф. Шершеневич,
анализируя сущность задатка, приводят один
и тот же казус, который был широко
распространен в современной им практике:
при найме рабочих, извозчиков наниматели
брали с них "в задаток" 20 или более копеек.
Денежная сумма уплачивалась не тем, кто
должен платить, а тем, кто должен получить.
При обеспечении предварительного договора
складывается несколько иная ситуация, но в
сущности она очень похожа на
рассматриваемый пример, т.к. в обоих случаях
речь идет об обеспечении т.н. задатком
неденежного обязательства. Оба автора
указывают, что такое отношение неправильно
называется задатком, потому что это залог
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Мейер Д.И. Указ. соч. С. 526; Шершеневич Г.Ф.
Указ. соч. С. 380.
Однако с позиций
современного российского законодательства
и практики его применения данная точка
зрения не выдерживает критики.
Систематический анализ норм действующего
ГК о залоге не позволяет рассматривать
деньги, выраженные в валюте РФ, в качестве
предмета залога. Это касается как наличных,
так и безналичных денежных средств, т.к. на
них нельзя обратить взыскание путем
реализации с торгов. Возможность же продажи
заложенного имущества и удовлетворения из
его ценности является существенным
признаком залога. На это обстоятельство
обращал внимание и сам Г.Ф. Шершеневич
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 320.
Предметом
залога может служить только иностранная
валюта (при соблюдении требований
валютного законодательства) либо не
изъятые из оборота памятные и другие
денежные знаки, имеющие историческую,
культурную или иную ценность, вследствие
чего стоимость их значительно отличается
от номинальной <*>.
--------------------------------
<*> См., в частности:
Лисов А. Могут ли быть предметом залога
наличные денежные средства? // Российская
юстиция. 2002. N 7. С. 29 - 30; Маковская А.А. Залог
денег и ценных бумаг. М., 2000. Невозможность
залога денежных средств подтверждена и
судебной практикой. См., напр.,
Постановление Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 02.07.1996 N 7965/95 //
Вестник ВАС РФ. 1996. N 10; п. 3 приложения к
информационному письму Президиума ВАС РФ
от 15.01.1998 N 26 "Обзор практики рассмотрения
споров, связанных с применением
арбитражными судами норм ГК РФ о залоге" //
Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
Некоторые авторы
допускают также возможность залога прав по
депозитному договору или договору
банковского вклада <*>. Однако данная
точка зрения не бесспорна.
--------------------------------
<*> См., напр.:
Наумова Л. Кредитный договор: правовое
обеспечение возврата // Бизнес-Адвокат. 2001. N
9; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.
С. 415.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Следовательно, т.н. оборотный
задаток может рассматриваться как некая
гибридная форма обеспечения обязательства
(не поименованная в ГК), которая включает в
себя элементы задатка (поскольку одна из
сторон передает другой стороне денежную
сумму для обеспечения предварительного
договора) и соглашения о неустойке в виде
штрафа в размере переданной в обеспечение
суммы. На наш взгляд, применение такого
способа обеспечения обязательства не
исключено, т.к. перечень способов, указанных
в ГК, является открытым (п. 1 ст. 329 ГК). Однако
из условий договора должно явно следовать,
что стороны не рассматривают данное
обеспечение как задаток в смысле § 7 гл. 23 ГК.
В противном случае обеспечительное
обязательство будет недействительным,
поскольку задаток не может обеспечивать
исполнение неденежных обязательств.
Основания и порядок удовлетворения
требований сторон за счет такого
обеспечения должны быть детально
регламентированы договором, т.к. ГК не
содержит специальных норм, на которые
стороны или суд могли бы опереться при
наличии пробелов в договорных условиях по
этим вопросам.
Вместе с тем едва ли
такой способ обеспечения исполнения
предварительного договора найдет
применение на практике. К. Скловский и О.
Цокур справедливо указывают, что т.н.
задаток по предварительному договору
всегда вносится будущим покупателем (если
говорить более широко - будущим
плательщиком) по основному договору, т.е.
платежная функция подразумевается. В ее
отсутствие трудно найти рациональное
объяснение, почему одна сторона
предварительного договора должна
предоставлять другой стороне деньги в
обеспечение исполнения своих обязательств,
а другая нет, ведь предварительный договор
возлагает на обе стороны одинаковые
обязанности. В подобной ситуации более
уместным выглядит такой способ обеспечения
обязательства, как внесение обеими
сторонами денежных депозитов на счет
третьего лица с условием их полной или
частичной утраты либо взыскания из этих
депозитов процентов за просрочку
заключения основного договора. Но это,
конечно же, будет не задаток, а иной, не
поименованный в ГК, способ обеспечения
обязательства, механизм реализации
которого, опять же, необходимо тщательно
регламентировать в договоре <*>.
--------------------------------
<*> См.: Скловский К.,
Цокур О. Указ. соч. С. 10.
Если же
определенная денежная сумма вносится в
целях обеспечения исполнения
предварительного договора о заключении в
будущем договора купли-продажи жилого
помещения, но при этом указывается, что она
будет зачтена в счет платежей по основному
договору, то следует, видимо, говорить еще
об одном не поименованном в ГК способе
обеспечения обязательства.
Причем
отсутствие специального регулирования
таких отношений следует, по нашему мнению,
рассматривать как недостаток ГК. Дело в том,
что подобная конструкция была прямо
закреплена еще в дореволюционном
законодательстве. Для договора запродажи
недвижимости ст. ст. 1685 и 1686 ч. 1 т. X Свода
законов предусматривали специальные
положения о задатке, которые не могли иметь
применения к другим договорам и к запродаже
движимых вещей. Условие о задатке могло
быть включено в запродажную запись либо
выражено в особом акте, задаточной
расписке. Последняя должна была содержать
указание на время ее выдачи и определять
условия договора, который обеспечивается
задатком, т.е. купли-продажи или запродажи, а
также срок, в который стороны должны
заключить договор (не более одного года).
Если от совершения договора отказывался
будущий продавец или если по его вине
наступала невозможность исполнения, он
обязывался возвратить полученный задаток в
двойном размере. Если же договор не
заключался по вине будущего покупщика, то
он терял выданный им в пользу другого
контрагента задаток <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич
Г.Ф. Указ. соч. С. 426.
Конечно, это был не
задаток в собственном смысле слова. Но это и
не законная неустойка, как полагает Г.Ф.
Шершеневич, т.к. неустойка выполняет только
обеспечительную, компенсационную и,
возможно, штрафную функции, а задаток,
вносившийся в рамках договора запродажи,
выполнял еще и платежную функцию по
будущему договору купли-продажи. Поэтому
его следует рассматривать, скорее, как
особую комбинированную форму обеспечения
обязательства, включающую в себя элементы
классического задатка и неустойки, эффект
которой "расщепляется" между двумя хотя и
взаимосвязанными, но самостоятельными
обязательствами.
Данная схема очень
схожа с механизмом, который уже
используется действующим
законодательством РФ для регламентации
отношений по заключению договора на торгах.
Ст. 448 ГК, а также целый ряд нормативных
актов, регулирующих порядок продажи
имущества с торгов в различных ситуациях
<*>, предусматривают, что участники
торгов должны внести задаток в размере,
сроки и порядке, которые указаны в
извещении о проведении торгов.
--------------------------------
<*> См., напр.: п. 3 ст.
38 Земельного кодекса РФ от 25.10.2001 N 136-ФЗ // СЗ
РФ. 2001. N 44. Ст. 4147; п. п. 4 и 7 ст. 57 Федерального
закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге
недвижимости)" (с изм. и доп., внесенными
Федеральным законом от 11.02.2002 N 18-ФЗ) // СЗ РФ.
1998. N 29. Ст. 3400; СЗ РФ. 2002. N 7. Ст. 629; ст. ст. 15, 18 и
20 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О
приватизации государственного и
муниципального имущества" // СЗ РФ. 2002. N 4. Ст.
251; Положение о проведении конкурса по
продаже государственного или
муниципального имущества, утв.
Постановлением Правительства РФ от 12.08.2002 N
584 // СЗ РФ. 2002. N 33. Ст. 3228.
Если торги не
состоятся, задаток подлежит возврату.
Задаток также возвращается лицам, которые
участвовали в торгах, но не выиграли их. При
заключении договора с лицом, выигравшим
торги, сумма внесенного им задатка
зачитывается в счет исполнения
обязательства по заключенному договору.
При уклонении от подписания протокола о
результатах торгов участник, выигравший
торги, утрачивает внесенный им задаток, а
организатор торгов, уклонившийся от
подписания протокола с победителем, обязан
возвратить задаток в двойном размере.
Бесспорно, речь здесь идет об особой форме
задатка, которая рассчитана только на
отношения по проведению торгов и
регулируется специальными нормами, а не ст.
ст. 380 - 381 ГК <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 78 - 80;
Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С.
10.
Однако, как отмечал В. Исаченко,
"законов нельзя выдумывать; они хороши
только тогда, когда вырабатываются самим
народом, сообразно его потребностям; тогда
они понятны каждому, тогда они и
исполняются охотно" <*>. Учитывая
потребности современного оборота, а также
сложившуюся историческую традицию, в ГК, на
наш взгляд, следовало бы предусмотреть
специальные нормы об особой форме задатка,
рассчитанной специально на обеспечение
исполнения предварительного договора, если
предусмотренный в нем основной договор
порождает денежное обязательство. По
крайней мере, соответствующие положения
нужно ввести для предварительных
договоров, из которых вытекает
обязательство сторон заключить в будущем
договор продажи недвижимости, включая
жилые помещения.
--------------------------------
<*> Исаченко В. О задатке // Юридический
вестник. 1881. N 9. С. 163.
В отсутствие же таких
норм внесение задатка в обеспечение
предварительного договора о заключении в
будущем договора продажи жилого помещения
порождает преимущественно негативные
правовые последствия.
По нашему мнению,
следует согласиться с К. Скловским и О.
Цокуром, которые указывают, что если
стороны назовут сумму, вносимую в
обеспечение предварительного договора, по
которому они обязуются заключить в будущем
договор, подлежащий государственной
регистрации, задатком без каких-либо
уточнений, то соглашение о задатке следует
признать недействительным <*>. Однако не
только потому, что такое соглашение имеет
акцессорный характер и не может
существовать без основного обязательства,
которое возникнет только с момента
государственной регистрации основного
договора. Это утверждение вполне
справедливо для тех предварительных
договоров, из которых следует, что
внесенный при их заключении "задаток"
обеспечивает исполнение также и основного
договора. Но возможна ситуация, когда
стороны договорятся, что "задаток"
обеспечивает исполнение самого
предварительного договора, а в основном
договоре выполняет лишь платежную функцию.
В этом случае соглашение о задатке будет
недействительно в силу того, что задаток не
может обеспечивать исполнение неденежного
обязательства.
--------------------------------
<*> Более подробно о последствиях
признания соглашения о задатке
недействительным, а также о соотношении
действия норм о реституции и
неосновательном обогащении применительно
к данной ситуации см.: Скловский К., Цокур О.
Указ. соч. С. 10.
Вместе с тем остается
открытым вопрос: как быть, если стороны
включат в предварительный договор
подробные условия относительно способа
обеспечения исполнения обязательства,
сконструированного по модели задатка,
предусмотренного п. п. 4 и 5 ст. 448 ГК или
применявшегося для обеспечения договора
запродажи недвижимости в дореволюционный
период, не называя вносимую сумму задатком?
Говорить о какой-либо ошибке <*> в данной
ситуации нельзя, т.к. стороны в полной мере
осознают, что используемый ими способ
обеспечения не является задатком. В.С. Ем,
опираясь на ст. 421 и п. 1 ст. 329 ГК, указывает,
что в данном случае имеет место соглашение
о применении особого способа обеспечения
основанного на предварительном договоре
обязательства, который законом не
предусмотрен, но не противоречит ему.
Причем автор совсем не предлагает
распространить нормы ст. 448 ГК на отношения
по предварительному договору, а лишь
допускает, что аналогичные правила могут
быть сформулированы непосредственно в
договоре в качестве его условий либо
инкорпорированы в договор посредством
отсылки к положениям соответствующих
статей ГК <**>. Точка зрения В.С. Ема
представляется вполне обоснованной. И речь
здесь идет не о попытке выработать
"теоретическое обоснование под сложившуюся
практику" <***>, а о поиске приемлемого
варианта решения проблемы, которая по
объективным причинам приобрела огромное
практическое значение, но не получила
адекватного разрешения в законе. По нашему
мнению, причины широкого распространения
рассматриваемого обеспечительного
механизма следует искать в его
практическом удобстве и устоявшейся
исторической традиции, а не в правовом
нигилизме населения. Представляется, что в
данном случае закон отстает от
потребностей оборота.
--------------------------------
