Предварительный договор и задаток
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ.
соч. С. 185.
Монография М.И. Брагинского,
В.В. Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Согласно ст. 429 и п. 4 ст. 445 ныне
действующего ГК по предварительному
договору стороны обязуются заключить в
будущем договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным
договором.
Предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также другие
существенные условия основного
договора.
В случаях когда сторона,
заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного
договора, другая сторона вправе обратиться
в суд с требованием о понуждении заключить
договор, а сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора,
должна возместить другой стороне
причиненные этим убытки.
Краткий обзор
развития норм о предварительном договоре
свидетельствует, что цель предварительного
договора всегда заключалась в установлении
обязательств неимущественного
(организационного) характера.
Эту
особенность предварительного договора в
развернутом виде удачно охарактеризовал
К.И. Скловский, указав, что "суть
обязательства, порождаемого
предварительным договором, - обязанность
сторон заключить договор в будущем. Только
эта обязанность и может быть предметом
судебного рассмотрения, и только в этой
части возможно принуждение. Иными словами,
решение может состоять только в понуждении
ответчика вступить в соглашение (договор)
на условиях предварительного договора.
Любой выход за эти пределы нужно
расценивать... как неоправданное расширение
действия норм о предварительном
договоре...
Сфера действия
предварительного договора - приготовление
к конкретному соглашению, как правило,
имущественного характера...
Присуждение
по предварительному договору не может быть
не чем иным, как установлением основного
договора... решение суда должно заменять
собой тот договор, от заключения которого
уклоняется ответчик" <*>.
--------------------------------
<*> Скловский К.И.
Собственность в гражданском праве... С. 473 -
474.
Рассуждения К.И. Скловского совершенно
справедливы, однако необходимо сделать
одно уточнение.
Как отмечает М.И.
Брагинский, несмотря на то что
предварительный договор может
предусматривать заключение в будущем как
консенсуального, так и реального договора,
потребность в формировании особого
гражданско-правового обязательства,
направленного на заключение в будущем
основного договора, возникла прежде всего
применительно к реальным договорам.
Поэтому, если договор, который предстоит
заключить, относится к числу
консенсуальных, содержание
предварительного обязательства сводится
лишь к тому, что обе стороны взаимно
обязуются выразить в будущем друг другу
волю, необходимую для заключения основного
договора. В силу же предварительного
договора, который предопределяет
необходимость заключить в будущем реальный
договор, каждая из сторон обязуется помимо
оферты и акцепта одновременно совершить и
другое действие: передать определенную
вещь и соответственно принять ее.
Отмеченное обстоятельство имеет значение
при определении последствий нарушения
сторонами предварительного обязательства.
Если нарушено предварительное
обязательство о заключении
консенсуального договора, в принципе
допустима в виде санкции трансформация
предварительного договора в основной.
Однако описанное последствие невозможно
предусмотреть в законе для варианта, при
котором основной договор является
реальным, поскольку при такой
трансформации выпал бы непременный
конституирующий реальный договорный
момент - передача и приемка вещи. Поэтому
последствием нарушения такого
предварительного обязательства может быть
лишь уплата имущественных санкций <*>.
--------------------------------
<*> Брагинский М.И.
Указ. соч. С. 104.
Монография М.И.
Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное
право. Общие положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Дело в том, что никого нельзя
понудить к передаче имущества, если
отсутствует обязательство, предполагающее
совершение такой передачи. Предварительный
договор сам по себе обязательств по
передаче вещи не устанавливает. Поэтому суд
не может трансформировать предварительный
договор в основной, если последний является
реальным, т.к. для его заключения
необходимо, чтобы одна из сторон произвела
предоставление: передала вещь другой
стороне. Соответственно последствием
неисполнения обязанности по заключению
реального основного договора может быть
только возложение на неисправную сторону
предварительного договора обязанности
возместить другой стороне убытки и (или)
применение к ней предусмотренных
предварительным договором штрафных
санкций.
Итак, предварительный договор
носит организационный характер и не
порождает имущественных, а тем более
денежных, обязательств.
Следовательно,
в рамках данного договора платежная
функция задатка реализована быть не может.
Указание на то, что сумма, переданная
будущим покупателем будущему продавцу при
совершении предварительного договора,
зачитывается в счет платежей по основному
договору, положения не меняет, ведь
основной договор еще не заключен. Но, даже
если абстрагироваться от последнего
обстоятельства, следует признать, что
основной и предварительный договор - это
хотя и взаимосвязанные, но тем не менее
самостоятельные договоры. С момента
заключения основного договора вытекающее
из предварительного договора
обязательство прекращается исполнением
(ст. 408 ГК). Таким образом, основной и
предварительный договоры существуют в
различном временном диапазоне. Реализовать
функции задатка в рамках двух совершенно
разных по своей правовой природе и
временному бытию договорах невозможно.
Такой вариант, как и вариант, когда задатком
обеспечивается еще не возникшее
обязательство, противоречит акцессорному
(дополнительному) характеру
правоотношения, основанного на соглашении
о задатке. Последнее возникает и
прекращается одновременно с основным и
всегда следует его судьбе при
правопреемстве <*>. Оно не может "прыгать"
с одного основного обязательства на другое
или одновременно "обслуживать" несколько
основных обязательств.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский
М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 384 - 385;
Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 81; Хохлов В.А. Указ.
соч. С. 86.
Монография М.И. Брагинского,
В.В. Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Уже из вышеизложенных
рассуждений следует вывод, что в
рассматриваемой ситуации, равно как и в
отношениях, основанных на любом другом
предварительном договоре, классическая
конструкция задатка неприменима.
Кроме
того, сложности вызывает и наличие у
задатка, вносимого в обеспечение
предварительного договора,
удостоверительной функции. Проблема
заключается в том, что предварительный
договор согласно п. 2 ст. 429 ГК заключается в
форме, установленной для основного
договора, а если форма основного договора
не установлена, то в письменной форме.
Несоблюдение правил о форме
предварительного договора влечет его
ничтожность.
Из данной нормы следует,
что предварительный договор должен быть
совершен как минимум в простой письменной
форме. Устная форма здесь недопустима. По
мнению же, к примеру, Б.М. Гонгало, "если
основное обязательство возникает на
основании сделки, совершаемой в письменной
форме, то по общему правилу обеспечить
такое обязательство задатком нельзя,
поскольку факт договора не нуждается в
доказательствах. В случае когда по такому
договору одной стороной передается часть
причитающейся другой стороне суммы, то она
передается не в доказательство заключения
договора (нечего доказывать), но во
исполнение договора... В то же время если
договор не был облечен в требуемую законом
простую письменную форму, но уплачен
задаток (доказано, что передан именно
задаток), то уплата задатка служит
доказательством самого факта заключения
договора" <*>. Далее автор указывает, что
невозможно на этом же основании обеспечить
задатком и исполнение договора,
подлежащего нотариальному
удостоверению.
--------------------------------
<*> Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 81 - 82; Задаток //
Нотариус. 1999. N 1. С. 81.
Данные рассуждения
не имеют решающего значения для
предварительного договора. Даже если
согласиться с ними, задаток не может
применяться для его обеспечения по ряду
других причин, о которых было сказано
выше.
Однако точка зрения Б.М. Гонгало
подразумевает достаточно серьезные
общетеоретические последствия, а потому
нуждается в оценке. Фактически он сводит
сферу применения задатка к обеспечению
устных сделок, а также сделок, которые
вопреки закону не были совершены в
письменной форме по каким-либо причинам. По
нашему мнению, такой подход вряд ли
соответствует смыслу п. 1 ст. 380 ГК. Тот факт,
что сделка совершается в письменной форме,
не лишает задаток, вносимый в ее
обеспечение, доказательственной силы.
Удостоверительная функция задатка в данном
случае остается невостребованной, но не
нереализованной. Вместе с тем при
соответствующих обстоятельствах она может
понадобиться. Например, В.С. Ем отмечает, что
"письменный договор, совершенный в форме
единого документа, а тем более совершенный
в виде обмена документами, может быть
утерян. В таком случае уплата задатка будет
служить доказательством наличия самого
факта заключения договора, совершенного в
письменной форме" <*>. В противном случае
следовало бы признать, что условия любого
договора, который стороны намерены
обеспечить задатком, нужно непременно
излагать в соглашении о задатке. В
результате любой обеспеченный задатком
договор должен рассматриваться как часть
соглашения о задатке. Очевидно, что такую
ситуацию трудно признать нормальной.
--------------------------------
<*> Гражданское
право: Учебник: В 2 т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред.
проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.,
2000. С. 63. (Автор соответствующей главы - В.С.
Ем)
При обеспечении договоров, подлежащих
нотариальному удостоверению,
удостоверительная функция задатка также
остается невостребованной.
Что же
касается договоров, подлежащих
государственной регистрации, то следует
согласиться с тем, что для их обеспечения
задаток действительно не подходит. Дело в
том, что все договоры, которые согласно ГК
подлежат государственной регистрации и при
этом порождают денежные обязательства
<1>, относятся к категории т.н.
региструмальных договоров <2>. Для них
государственная регистрация имеет
конститутивное значение: до момента ее
совершения они считаются незаключенными.
Б.М. Гонгало, рассматривая договоры продажи
жилого помещения и предприятия, пишет:
"Поскольку до такой регистрации
обязательства не возникает, постольку о
задатке говорить не приходится (невозможно
доказать факт существования того, чего нет).
Более того, формально юридически до
государственной регистрации договора
купли-продажи жилого помещения
(предприятия) покупатель не должен
уплачивать продавцу покупную цену или ее
часть: договора еще нет, права и обязанности
еще не возникли" <3>. Примерно такой же
точки зрения придерживаются К. Скловский и
О. Цокур, отмечающие, что "задатком не может
обеспечиваться договор о приобретении
жилого помещения до его государственной
регистрации. Соглашение о задатке, имея
акцессорный характер, оказывается
ничтожным в связи с отсутствием основного
обязательства. Денежные средства, выданные
в качестве задатка, подлежат возврату
покупателю. При этом причины неисполнения
основного договора не имеют значения, т.к.
незаключенный договор не порождает
обязательств сторон по его исполнению"
<4>.
--------------------------------
<1>
Договор продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558
ГК), договор продажи предприятия (п. 3 ст. 560
ГК), договор мены с доплатой, если по нему
отчуждается жилое помещение или
предприятие (п. 2 ст. 567, п. 2 ст. 568 ГК), договор
ренты, если под выплату ренты отчуждается
недвижимое имущество (ст. 584, п. 3 ст. 433 ГК);
договор аренды недвижимого имущества (п. 2
ст. 609 ГК); договор аренды здания или
сооружения на срок не менее одного года (п. 2
ст. 651 ГК); договор аренды предприятия (п. 2 ст.
658 ГК).
<2> См.: Болтанова Е.С. Договор
купли-продажи недвижимости. (Общие
положения): Автореф. дис... канд. юрид. наук.
Томск, 2001. С. 6, 11.
<3> Гонгало Б.М. Учение
об обеспечении обязательств... С. 82.
<4>
Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 10.
В
связи с этим нельзя не затронуть более
глобальную проблему. В науке уже давно
подвергается сомнению целесообразность
государственной регистрации договоров,
особенно в тех случаях, когда ей придается
конститутивное значение, т.к. она порождает
множество практических проблем <*>.
Некоторые ученые предлагают вообще
отказаться от государственной регистрации
сделок и регистрировать только права на
недвижимое имущество и их обременения
<**>.
--------------------------------
<*> См.,
напр.: Болтанова Е.С. Правовая интерпретация
государственной регистрации договоров //
Журнал российского права. 2002. N 1. С. 84 - 90; Она
же. Договор купли-продажи недвижимости.
(Общие положения)... С. 13 - 14.
<**> Такое
мнение высказано, в частности, проф. Д.В.
Дождевым на лекции на тему "Письменная
форма сделки", прочитанной 24 января 2003 г.
слушателям факультета права Московской
высшей школы социальных и экономических
наук. См. также: Сыродоев Н.А. Регистрация
прав на землю и другое недвижимое имущество
// Государство и право. 1998. N 8. С. 96; Чубаров
В.В. Вопросы государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним
// Проблемы современного гражданского
права. М., 2000. С. 171 - 172.
Однако вернемся к
предварительному договору. Как мы уже
выяснили, сумма, передаваемая одной из
сторон другой стороне при совершении
предварительного договора в обеспечение
исполнения вытекающих из него обязательств
или будущих обязательств, которые должны
возникнуть на основании основного
договора, предусмотренного
предварительным договором, не может
рассматриваться в качестве задатка в
смысле ст. 380 ГК. По этой причине ее вообще не
следует именовать задатком, чтобы избежать
явного юридического предрассудка <*>.
--------------------------------
<*> См.: Скловский К.,
Цокур О. Указ. соч. С. 10.
Какова же природа
подобного "задатка" и насколько правомерно
включение в предварительный договор
условий о его предоставлении?
С нашей
точки зрения, ответ на этот вопрос зависит
от того, предназначается ли
соответствующая
