Предварительный договор и задаток
Е.И. МЕЛИХОВ
Мелихов Е.И., факультет права
Московской высшей школы социальных и
экономических наук.
В современном
обороте все большее распространение
получают т.н. преддоговорные соглашения,
т.е. соглашения вне зависимости от их
юридической силы, которые стороны
заключают на стадии переговоров до того,
как подписать окончательный договор
(предварительные договоры, меморандумы о
взаимопонимании, письма о намерениях,
меморандумы о намерениях, рамочные
соглашения и др.) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Кучер А.
Преддоговорные соглашения в соответствии с
российским законодательством и некоторыми
иными правовыми системами // Хозяйство и
право. 2002. N 11. С. 96 - 97.
Из них с позиций
российского законодательства наибольшее
значение имеет предварительный договор,
поскольку согласно отечественному праву
только он может связать стороны
обязательствами по заключению в будущем
какого-либо договора, в то время как другие
преддоговорные соглашения таких
обязательств не порождают.
Предварительный договор используется как в
предпринимательской деятельности, так и в
отношениях, не связанных с
предпринимательством. Нередко к помощи
предварительного договора прибегают при
оформлении сделок с жилыми помещениями.
Однако, несмотря на наличие в ГК <*>
специальных норм, посвященных
предварительному договору (ст. 429), практика
показывает, что стороны, заключая такие
договоры, часто не имеют адекватного
представления о сущности вытекающих из них
обязательств. В связи с этим при применении
конструкции предварительного договора
возникает множество весьма актуальных
практических и теоретических вопросов.
--------------------------------
<*> Здесь и далее -
Гражданский кодекс РФ (часть первая) от
30.11.1994 N 51-ФЗ, (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ //
Собрание законодательства РФ (далее - СЗ РФ).
1994. N 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.
В
последнее время особое внимание многих
ученых и практиков привлекает проблема
обеспечения исполнения обязательств,
вытекающих из предварительного договора.
Большинство авторов полагают, что
обеспечение исполнения предварительного
договора возможно <*>. Однако в силу
специфики данного договора не все
предусмотренные ГК способы обеспечения
обязательств подходят для этой цели.
--------------------------------
<*> См., в частности:
Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья
// Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 89; Скловский
К.И. Собственность в гражданском праве:
Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 476.
В
частности, очень острым является вопрос о
допустимости применения для обеспечения
обязательств по предварительному договору
задатка. Особенно это касается отношений,
связанных с оборотом жилых помещений,
поскольку задаток традиционно является
одним из самых распространенных способов
обеспечения исполнения денежных
обязательств при совершении сделок с
жильем <*>. Лица, желающие совершить
договор продажи жилого помещения, часто
заключают между собой предварительный
договор, в котором обязуются совершить
договор продажи в будущем. Договор этот
заключается с целью юридического
закрепления намерений сторон и
регламентации их взаимоотношений в период
подготовки к заключению основного
договора. При этом в предварительном
договоре нередко предусматривается, что
при его подписании будущий покупатель
передает будущему продавцу определенную
денежную сумму, которая именуется задатком
и после заключения договора продажи жилого
помещения зачитывается в счет
причитающихся по нему платежей. В случае
необоснованного отказа от заключения
основного договора покупатель теряет сумму
внесенного задатка, а продавец обязуется
вернуть ее в двойном размере <**>.
--------------------------------
<*> См.: Цыганков С.
Указ. соч. С. 88.
<**> См., в частности:
Скловский К., Цокур О. Предварительный
договор: задатки и убытки // Бизнес-Адвокат.
2002. N 1. С. 1; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении
обязательств. М., 2002. С. 80 - 81; Задаток //
Нотариат. 1999. N 1. С. 80.
Вышеуказанная
ситуация предполагает, что:
а) задатком
обеспечивается обязательство сторон
заключить договор продажи в будущем, т.е.
обязательство, вытекающее из
предварительного договора;
б) сумма
задатка, внесенного в целях обеспечения
исполнения предварительного договора, при
нормальном развитии отношений выполняет
платежную функцию по еще не заключенному
договору купли-продажи.
Можно ли
считать подобное обеспечение задатком в
том смысле, который вкладывает в это
понятие ГК?
Согласно п. 1 ст. 380 ГК
"задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся
сторон в счет причитающихся с нее по
договору платежей другой стороне, в
доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения".
Из этого
определения следует, что задаток - это
денежная сумма, которая выполняет
одновременно три функции: платежную,
удостоверительную, обеспечительную.
Задаток подтверждает заключение
обеспеченного договора, обеспечивает
исполнение вытекающих из него обязательств
и при нормальном развитии отношений
засчитывается в счет платы, причитающейся
по обеспеченному договору <*>. Задаток
может применяться только для обеспечения
исполнения договорных обязательств. В
рамках внедоговорных обязательств он
неприменим. Кроме того, платежная функция
задатка предполагает, что он может
использоваться для обеспечения только тех
договорных обязательств, которые являются
денежными. Утрата задатком хотя бы одного
из вышеуказанных качеств лишает его
свойства задатка <**>.
--------------------------------
<*> Платежная и
доказательственная функция задатка были
известны также и римскому праву, а
обеспечительная функция задатка
изначально сформировалась в
древнегреческой правовой системе. (См.:
Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition. Cape Town - Wetton - Johannesburg, 1992. P. 230 - 234).
<**> См., к примеру: Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Договорное право: Общие
положения. М., 1998. С. 483 - 487; Иоффе О.С.
Обязательственное право. М., 1975. С. 167;
Латынцев А.В. Обеспечение исполнения
договорных обязательств. М., 2002. С. 213 - 215;
Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 1, 10; Хохлов
В.А. Обеспечение исполнения обязательств:
Учеб. пособие / Самарская гос. экон.
академия. Самара, 1997. С. 85.
Монография
М.И. Брагинского, В.В. Витрянского
"Договорное право. Общие положения" (Книга 1)
включена в информационный банк согласно
публикации - М.: Издательство "Статут", 2001
(издание 3-е, стереотипное).Таким образом,
для ответа на вопрос о возможности
обеспечения исполнения предварительного
договора посредством задатка необходимо
прежде всего разобраться в сущности
порождаемых предварительным договором
обязательств.
Договоры,
предусматривающие обязательство сторон
заключить в будущем определенный договор
(основной договор), были известны еще
римскому праву. Они именовались pacta de contrahendo
<*> и относились к pacta nuda, т.е. неформальным
соглашениям, не пользовавшимся исковой
защитой <**>. Римское право достаточно
детально регламентировало отношения по
таким договорам, поэтому впоследствии
соответствующие римские нормы были
практически полностью реципированы
странами континентальной правовой системы,
в том числе и Россией <***>.
--------------------------------
<*> См.: Мейер Д.И.
Русское гражданское право: В 2 ч. Изд. 2-е,
испр. М., 2000. С. 596. (По исправленному и
дополненному 8-му изд., 1902).
<**> См.:
Покровский И.А. История римского права /
Вступит. статья, переводы с лат., научн. ред.
и коммент. А.Д. Рудокваса. СПб., 1998. С. 412;
Римское частное право / Под ред. проф. И.Б.
Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2001. С. 365, 491 -
492.
<***> См.: Каримов М.Р. Правовая
характеристика предварительного договора
в гражданском праве России // Российский
судья. 2002. N 4. С. 7.
Возможность заключения
предварительных договоров признавалась
еще российским дореволюционным
законодательством. Примером такого
договора, который, кстати, был детально
урегулирован законом, являлась т.н.
запродажа.
Д.И. Мейер писал, что
"запродажа - это договор, по которому одно
лицо обязывается продать другому, а другое -
купить какую-либо вещь в известный срок за
известную цену" <*>. Г.Ф. Шершеневич прямо
указывал, что запродажа являлась
предварительным договором о заключении
другого договора, потребность которого
вызывалась существованием препятствий к
заключению того договора, который
предполагается в будущем, вследствие
отсутствия каких-либо условий, необходимых
для его заключения <**>.
--------------------------------
<*> Мейер Д.И. Указ.
соч. С. 594.
<**> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс
гражданского права. Тула, 2001. С. 424.
Далее
Д.И. Мейер отмечал, что договор запродажи "не
есть поставка, потому что хотя по поставке
от одного контрагента другому также
доставляется какое-либо имущество в
известный срок и за известную плату, но во
исполнение того же договора, тогда как ВСЕ
(выделено мной. - М.Е.) исполнение по договору
запродажи состоит в заключении договора
купли-продажи. Он отличается и от
купли-продажи, поскольку не устанавливает
для одного контрагента права на передачу
вещи в собственность и для другого - права
на получение платы. Здесь устанавливается
только право на заключение относительно
вещи договора купли-продажи в будущем...
Собственно говоря, соглашение, по которому
лицо обязывается впоследствии заключить
известный договор, может предшествовать
какому бы то ни было договору: точно так же,
как лицо обязывается тогда-то продать
имущество, оно может обязаться, например,
дать деньги взаем либо обязаться заключить
договор найма и т.д. Но в нашей практике
развит в особенности договор о будущем
совершении купли-продажи, и при том более по
отношению к недвижимому имуществу. А потому
и законодательство упоминает особо только
о запродаже, хотя, конечно, тем не
устраняются соглашения о будущем
заключении других договоров" <*>.
--------------------------------
<*> Мейер Д.И. Указ.
соч. С. 594 - 595.
Таким образом,
дореволюционное законодательство
допускало существование не только
запродажи, но и других предварительных
договоров. При этом неисполнение
предварительного договора могло повлечь за
собой только обязанность неисправной
стороны возместить другой стороне
причиненные неисполнением убытки. Судебная
практика в дореволюционной России
отвергала саму постановку вопроса об
обязании заключить договор,
предусмотренный предварительным
договором. Как разъяснял Правительствующий
Сенат, "никто не может быть принужден к
заключению договора, хотя бы даже и
обязался заключить таковой, причем
неисполнение такого обязательства может
влечь за собою только ответственность за
причиненные этим убытки" <*>.
--------------------------------
<*> Решения
Правительствующего Сената, 1869, N 505; 1874, N 880;
1876, N 197 и др. См.: Законы гражданские с
разъяснениями Правительствующего Сената.
СПб., 1911. С. 976. Цит. по: Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Указ. соч. С. 185.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Гражданский кодекс РСФСР 1922
г. не содержал общих норм о предварительных
договорах, однако упоминал о возможности их
заключения в двух специальных нормах.
Во-первых, Кодекс предусматривал
возможность совершения т.н. запродажной
записи (предварительного договора, который
предусматривал обязательства сторон
заключить в будущем договор купли-продажи
строения), во-вторых, он допускал заключение
предварительного договора о заключении в
будущем договора займа <*>.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 184,
а также: Брагинский М.И. Предварительный
договор в хозяйственных отношениях // Сов.
государство и право. 1971. N 3. С. 103.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).В случае уклонения одной из
сторон от заключения договора,
предусмотренного предварительным
договором, суд по иску другой стороны мог не
только взыскать с неисправной стороны
причиненные уклонением убытки, но и
признать соответствующий договор
совершенным на предусмотренных в
предварительном договоре условиях <*>.
--------------------------------
<*> См.: Скловский
К.И. Собственность в гражданском праве... С.
474; Он же. Гражданский спор: практическая
цивилистика. М., 2002. С. 33.
В Основах
гражданского законодательства Союза ССР и
союзных республик 1961 г. и Гражданском
кодексе РСФСР 1964 г. упоминания о
предварительных договорах вообще
отсутствовали. Объяснялось это тем, что к
моменту принятия данных законов
конструкция предварительного договора
якобы утратила практическое значение
<*>.
--------------------------------
<*>
Брагинский М.И. Указ. соч. С. 103.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Однако, по справедливому
замечанию М.И. Брагинского, "вопрос о
допустимости заключения предварительных
договоров по вышеуказанным нормативным
актам не вызывал сомнений хотя бы потому,
что ст. 4 Кодекса 1964 г. признавала
возможность возникновения гражданских
прав и обязанностей из сделок, как
предусмотренных законом, так и не
предусмотренных законом, но не
противоречащих ему.
Подобно всем
другим, особо не выделенным ГК договорам, к
предварительным должны были применяться
статьи, включенные в подраздел "Общие
положения об обязательствах". Это давало
возможность делать вывод о последствиях
нарушения предварительных договоров. По
крайней мере, не было никаких сомнений в
том, что уклонение стороны от заключения
основного договора представляет собой
обычное нарушение обязательства (договора)
и должно влечь за собой возмещение
причиненных убытков. Вопрос о том, можно ли
обратиться в суд по поводу понуждения
заключить договор, опираясь, в частности, на
ст. 221 ГК (1964 г. - М.Е.) ("Обязанность должника,
возместившего убытки, исполнить
обязательство в натуре"), оставался
открытым.
Явный пробел ГК 1964 г. был
восполнен Основами гражданского
законодательства 1991 г., где в специальной
статье (ст. 60) определялись порядок
заключения, обязательные требования к
форме и содержанию предварительного
договора, а также последствия его
нарушения, включая возможность заявления
требования о понуждении заключить договор"
<*>.
--------------------------------
